[ 侍丹青 ]——(2008-7-8) / 已閱13714次
非上市公司實施ESOP計劃的法律問題淺析
侍丹青
ESOP起源于美國，全稱Emplyee Stock Option Plan，即員工期權計劃。有關ESOP的基本概念此處不贅，需要指出的是，期權計劃的特點之一是股權并不隨合同的簽署立即轉移，而是于約定期限期滿時轉移（即行權）。這也是期權計劃的核心價值所在：于行權日以當初約定價格購買已升值股權（股票）的預期，可以極大地刺激和提升員工的工作熱情和動力，正因為如此，ESOP計劃成為了歐美各國普遍采用的公司治理方式。
ESOP計劃出現在我國并不算晚，但是相應的立法文件卻姍姍來遲。目前，針對上市公司實施ESOP計劃，我國已經具備了比較完善的操作程序和監管體制，而對于非上市公司，尤其是有限責任公司實施ESOP計劃，則不得不稱之為“灰色地帶”。
• 證監會2006年《上市公司股權激勵管理辦法（試行）》
證監會此文是我國對ESOP計劃操作規范和監督管理的第一次詳盡規定，是指導我國上市公司治理結構的一部重要文件。確切地說，該文件不是從ESOP角度，而是從一個更大的角度，即股權激勵的角度對此進行規范，并且將股權激勵進一步細分為兩類，即“限制性股票”和“股票期權”，而后者與所謂的ESOP計劃不存在實質性的差別。
該文件的重大意義在于，其從以下各個核心方面對“股票期權”計劃的實施進行了相當細致的規定，具有很強的可操作性：
1、期權激勵對象：原本包括上市公司的董事、監事、高管、核心技術（業務）人員和其他員工，并且不包括獨立董事，但是2008年3月17日證監會發布的《股權激勵有關事項備忘錄1號》和《股權激勵有關事項備忘錄2號》，將監事從股權激勵對象中摘除；
2、標的股票來源：文件規定了兩個途徑，即增發股票（包括配股）、回購公司股票，以及法律法規允許的其他方式；
3、股權激勵限制：即用于激勵計劃的股票總數累計不得超過公司股本總額的10%；激勵對象獲得的股票期權不得轉讓、用于擔保或償還債務；股票期權的有效期為10年；
4、股票定價：即在計劃公布前一個交易日收盤價和計劃公布前30個交易日平均收盤價之間，取其較高者作為定價的下限，并且該定價還需要通過證監會的無異議函。
從以上各要點可以看出，在證監會的文件規范下，上市公司有了一套成熟的ESOP計劃指導和監管體系，這也是在我國實施ESOP計劃唯一不進入灰色地帶的領域。
但是，此文件僅僅規定上市公司的員工持股問題，而對非上市公司當然不能直接適用，并且證監會也不是非上市公司的監管部門。那么非上市公司實施ESOP的法律規范何在？
• 2005年《公司法》第143條
有看法說《公司法》143條是我國對非上市公司（但仍然僅僅針對股份有限公司）實施ESOP的認可和規范，筆者對此持保留意見，并作一簡要分析。
眾所周知，該143條是公司回購本公司股份的例外規定，其中第三項，即“將股份獎勵給本公司職工”被認為是對ESOP的立法支持。筆者認為，該143條與ESOP立法支持之間尚存在一定的差距：
1、該143條僅僅規定了可以“將股份轉讓給本公司職工”，但是并沒有規定允許以“期權”的方式轉讓該股份。而目前我國商法領域尚處在“法無明文規定即禁止”的階段，在沒有任何其他規范性文件出臺的情況下，僅僅依靠此143條就推定可以實施“期權”，未免脫離了我國的國情；
2、該143條規定將該股份轉讓給職工是以“獎勵”的形式，而“獎勵”一詞與ESOP中極其重要的環節——“定價”之間，未免存在著讓人無法把握的區別；
3、該143條第三款規定，在此種情形下公司回購本公司股份，“所收購的股份應當在一年內轉讓給職工”。而ESOP的核心價值在于“期權”，即在一定時間內，通常是5年左右，維持員工的工作積極性，提升公司的股權（股票）價值。而此143條緊接著第三款就要求“一年內轉讓給職工”，直接扼殺了ESOP的“期權”價值，ESOP計劃的實施又從何談起呢？
可以看出，直接依據《公司法》143條作為非上市公司實施ESOP的法理依據，稍顯蒼白，充其量只能說明，《公司法》為實施股權激勵提供了股權來源的一個途徑而已。
• “內部職工股”問題
在中國研究員工持股計劃， “內部職工股”是一個不能回避的問題。根據1993年當時的國家體制改革委員會發布的《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》，“內部職工股”是指“本規定限定范圍內的人員作為投資者持有公司發行的股份”。該限定人員包括公司募集股份時花名冊上的正式員工、公司派往聯營企業和子公司外派人員、董事監事、公司全資附屬企業在冊職工、公司及其全資附屬企業的離退休職工。
該“內部職工股”特點包括：必須印制股權證，不得印制股票，并且該股權證不得由內部職工持有，必須由公司委托的證券公司集中托管。
但是僅僅一年之后，同樣是國家體改委，又發布了第33號文，規定禁止發行內部職工股。也就是說，內部職工股是在該特定的一年時間里產生出來的特定歷史產物，目前不存在可以利用的空間。
當然，1993年至1994年之間已經發行內部職工股的公司上市后，給證監會又帶來了許多煩惱，迫使后者于2003年通過了第11號備忘錄，規定“內部職工股”的處理方法有兩種，第一為當時合法發行的內部職工股，在企業上市滿3年起可以自由流通；第二為非法發行的，以及1994年叫停發行內部職工股之后繼續發行的內部職工股，為非流通股，企業上市后該股不得流通。此為題外話。
• 外商投資企業實施ESOP的法律障礙
外商投資企業實施ESOP，又是另外一個值得研究的特例。在此問題上，2002年外經貿委（即現在的商務部）頒布的第575號文《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》規定，“暫不允許境內中國自然人以新設或收購方式與外國的公司、企業、其他經濟組織或個人成立外商投資企業。”這個規定目前仍然有效，而其最為直接的作用，就是導致外商投資企業根本不可能實施ESOP計劃。
在實踐中，不僅不允許中國自然人與外國投資者合營設立企業，已經設立的外商投資企業也不允許出現中國自然人股東。已經設立的外商投資企業股東，如果要將股權協議轉讓給中國自然人，是無法得到審批機關批準的；而外商投資企業制定股權激勵計劃，以激勵雇員尤其是高層管理人員，受到股權獎勵的雇員通常都是中國自然人，這就使得ESOP計劃的實施走入了死胡同。由于法律的上述規定，前述情況都不能順利實施，這不能不說是立法上的遺憾。 [注]
• 我國非上市公司實施ESOP的現狀綜述
正如金融業等諸多前沿行業一樣，我國非上市公司對ESOP的實踐，也遠遠地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出臺之前，有關實施ESOP計劃的報道就連篇累牘了，當然股權來源不是公司回購，而是原股東轉讓等其他途徑；新《公司法》出臺之后，因為143條的緣故，ESOP被爆炒了好長一段時間，嘗試實施ESOP的境內企業更是數不勝數，不僅股份有限公司，甚至眾多有限責任公司也通過“虛擬股票”等變通方式進行嘗試。
不得不說的是，我國非上市公司目前沒有實施ESOP的法律支持，現實中普遍存在的所謂ESOP，其實質無非是獎金的一種形式，而不能說是真正意義上的ESOP，因為真正的ESOP行權需要進行股權的變更或者股票的買賣，而不僅僅是擁有虛擬股份（股票）和享受分紅。
[注] 參見葉軍、鮑治著《外資并購境內企業的法律分析》P249，法律出版社2008年1月第2版。
作者：侍丹青，復旦大學法學院碩士研究生，美國盛德國際律師事務所上海代表處實習生
