[ 劉剛 ]——(2009-3-29) / 已閱7894次
關于政府統一拍賣戶外廣告媒體的法律風險分析
劉剛
目前，由城市市容行政管理部門組織統一拍賣戶外廣告媒體位置的做法在國內各城市非常普遍，似乎見怪不怪。很少有人，特別是行政管理者會注意到如此行政的背后所蘊含的諸多危機。例如道義上的無法立足，法律上的諸多漏洞。
一、政府拍賣戶外廣告媒體位置有干預市場之嫌
開放是市場經濟體制的基本要素之一，由政府控制起來的市場是不開放、不自由的，因而也失去了活力。政府將戶外廣告媒體的設置統一控制起來，壓制了行業的自覺發展。政府部門的正確位置是一個戶外媒體設置的規劃者和行政許可者，應當按照法律規定，從美化城市市容的角度、安全的角度、市政建設的長遠規劃角度等各種城市管理的角度作出許可或者不許可設置的決定。政府并沒有專業知識以及經營戶外廣告的商業經驗和經營頭腦，選擇在具體什么位置設置媒體不是政府的職責所在，亦非強項。如果政府手伸的太長，伸到了市場中，將所有的媒體設置權都控制起來，那么所造成的結果就是媒體資源的短缺，媒體價格的昂貴，經營主體難以獲得經營利潤，戶外廣告業停滯不前。因為政府不可能站到企業的角度去考察發現可供商業運作的有價值媒體，而只是從外行的角度、主觀臆斷的角度去設置媒體，必然受到市場的冷落。此種實例不勝枚舉。大連市自從2006年強制拆除戶外媒體后，大量戶外廣告公司紛紛倒閉，從業人員失業，政府拍賣的媒體價格奇高，戶外廣告企業步履維艱。
政府干預市場使企業失去了去發現新的有價值的媒體的積極性和創造性。由于政府控制了媒體設置的所有權利，企業即使投入資金、人員，運用自己長期經營戶外廣告的經驗和商業頭腦，發現了新媒體，也不可能為自己直接創造價值，而只能通過拍賣取得，顯然沒有一個商業企業再愿意做開發媒體這樣的事情，市場因此失去了自由競爭的活力。政府管理部門難辭其咎。
二、政府拍賣戶外廣告媒體的權利從何而來受到質疑
除公共媒體資源之外，對于設置于例如居民區、寫字間等不同業主的物業之上的媒體，政府沒有權利拍賣。政府有進行規劃和制定規章后進行行政審批的權力，而其他的事情要依靠市場，應當通過市場的途徑解決。政府何來的在他人物業上設置媒體并拍賣媒體的權利？這個權利是無源之水、無本之木，難以立足。迫不得已，政府只好沖進去充當運動員兼裁判員的角色，既要審批媒體設置，又要去和這些不同權利主體談判，簽合同，獲得設置媒體的民事權利，政府利用了自己手中的行政審批權力，利用權力的優勢去扮演市場主體角色，和人家簽合同，并把很大的一塊拍賣費用據為己有，完全違背市場規律。所以每年的新增媒體非常有限，甚至沒有增加，而那些戶外廣告企業卻如同嗷嗷待哺的嬰兒，由于沒有足夠的媒體可供經營，只能一個一個的倒閉；即使拿到媒體的企業，也由于違背市場規律的畸形扭曲的媒體價格，只能勉強維持甚至賠本。政府部門如此斂財會遭到道義上的指責。
三、政府拍賣戶外廣告媒體的法律漏洞
1、政府進行行政許可不應當收費
按照行政許可法五十八條的規定，行政許可不得收取費用，對于非公共資源的利用，許可部門沒有在行政許可的同時進行拍賣的的法律依據。所以，政府在拍賣例如車站、過街天橋等公共資源之外的其他媒體位置時，面臨法律障礙。政府通過拍賣獲得了客觀的收益，這違背行政許可法的規定，扣除支付業主的租地費用后，政府拿了拍賣所得的大頭，而又不能說出這筆收入的合法依據。如果拍賣的中標人（同時也是行政許可的申請人）提起行政訴訟，請求認定這種對非公共資源的媒體設置附帶拍賣條件的行政許可行為違法，政府存在敗訴風險。
2、政府控制所有媒體位置的選擇和拍賣，涉嫌壟斷。
《反壟斷法》第八條規定，“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”城建局控制媒體設置的選擇權，將媒體不分公共資源和非公共資源，統一拿來拍賣，是利用戶外媒體設置的行政審批權力壟斷戶外廣告市場的行為，這種行為排除了其他所有權主體利用自有資源參與市場競爭的權利，同時也限制了具有專業知識和商業經驗的廣告經營主體發揮主觀能動性和創造性，參與并推動市場競爭的活力。
反壟斷法實施的第一天，就有政府機構遭遇了反壟斷法的訴訟。對于所有戶外媒體均由城建局控制并拍賣的情形，作為戶外廣告行政管理部門的城建局也很可能被起訴，因違反《反壟斷法》第八條的規定，對非公共媒體資源附帶拍賣條件的行政許可行為，利害關系人可以提起要求認定違法的行政訴訟請求。
3、政府控制媒體資源很有可能引發民事糾紛。
政府管理部門對非公共媒體位置資源也控制起來，統一進行拍賣，通常的做法是與業主簽訂協議，談好租金，然后通過拍賣獲得收益，同時對成交確認的買受人作出允許設置媒體的行政許可。這個過程中的城建局既是行政許可者，也是民事合同主體。這本身就違背了民法的公平原則。另外，在拍賣收入的分配上，政府取得的是大頭，這對于平等的民事主體而言，是顯失公平的。因為政府的行政許可權利是不能換錢的，而媒體資源又不是公共資源，屬于業主自有，所以業主非常有可能以顯失公平為理由提起民事訴訟，要求撤銷合同，全部拍賣所得歸自己。這是專斷的控制媒體資源的又一個法律風險。
綜上所述，政府不加區分的將全部戶外媒體資源控制起來，統一進行拍賣，不但道義上難以立足，也違背了多部法律的規定，難免惹火燒身。政府管理部門應當是回到法制的軌道上來，認真研究法律規定，尊重市場規律。對戶外媒體的設置問題，既要行使管理職能，保證城市市容和城市建設的良好有序發展；又要激發戶外廣告企業的創造力，增加經濟領域的活力。對于屬于公共資源的媒體按照招標拍賣的方式依法進行；對于非公共資源的部分，應當尊重其他所有者的財產權益，尊重戶外廣告企業的自主經營權利，允許并鼓勵戶外廣告企業通過市場競爭的各種方式獲得媒體位置。只有如此，才是真正的尊重客觀規律，尊重市場，遵守法律的執政方式，才能政通人和，有效化解矛盾，促進社會和諧進步。有些城市制定的有關戶外廣告管理的地方性規章已經區分了公共媒體資源和非公共媒體資源，并分別適用拍賣和審批兩種辦法，其做法就比較完善和妥當，值得其他城市戶外廣告管理部門學習。
劉剛（大連律師：liuganglawer@yahoo.cn或者致電：13050504182.）
