[ 鄧杰 ]——(2008-8-12) / 已閱27626次
4．關于著作權保護的限制
給予民間音樂作品著作權保護的最大障礙，就在于保護的限制如何確定和把握。也就是說，民間音樂作品的原始權利者和公共領域的使用之間的利益沖突如何平衡和協調，這也是西方發達國家和發展中國家關于民間音樂作品保護法律沖突的一個焦點。
現行著作權保護的限制主要表現為合理使用、非自愿許可（包括法定許可、強制許可）以及有償公共領域制度等。民間音樂作品的權利不能對抗合理使用制度，如我國2000年修訂的《著作權法》第22條規定的12種情形。但是，民間音樂作品的原創者可以通過非自愿許可制度來行使其權利及獲得報酬。非自愿許可制度是一種付酬使用的制度，雖然使用也是自由的（無須獲得許可，但有時需要履行某些手續），但是必須支付報酬。關于民間音樂作品的商業性復制使用，采取非自愿許可制度可以帶來“雙贏”的結果：一方面可預防因專有權利范圍過大而妨礙對社會具有重要意義的作品的使用，節省了因取得作品的使用許可所需要花費的高額成本，使得更多的錄音制作者和商家使用該民間音樂作品，促進民間音樂作品的傳播；另一方面，可將經濟利益更多地引入民間音樂作品的持續發展中，將返還的利益補貼給民間音樂作品的原創者，以此促進民間音樂作品的繁榮發展。此外，在非自愿許可制度中，自然地引入了著作權集體管理制度，因為此類許可可由一個國家或民族、社區、部落等指定的特定機構代替民間音樂作品的原始權利者行使權利并收取返還的利益，并將收取的利益返還給民間音樂作品的原始權利者。
（二）民間音樂作品著作權保護制度構建
1．有關國家、國際組織保護民間音樂作品的立法與實踐
（1）有關國家的立法與實踐
民間音樂作品作為民間文學藝術的一種，其保護首先是由發展中國家提出來的。世界上第一個對民間音樂作品進行保護的國家是突尼斯，隨后其他一些發展中國家如波利維亞、智利、伊朗等國也將民間音樂作品的保護納入其版權法的框架體系中。
在發達國家中，英國在其《1988年版權法》中將民間音樂作品作為一種作者身份不明的作品給予一定的版權保護；加拿大則通過版權法來保護它的一些傳統創作，如面具、圖騰柱和土著藝術家的唱片等；澳大利亞在民間創作作品的保護上也比較積極，其聯邦法院認定了“考慮損害時需要重視土著藝術家在其文化環境中受到的傷害”，并開始著手相關的立法。
此外，一些國家如俄羅斯和南斯拉夫，則在其著作權法中明文排除了對民間創作作品的保護。我國1990年《著作權法》第6條雖明確規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但至今已十余年過去了，相關的國家保護辦法仍遲遲沒有出臺。一些地方性行政規章，如2000年《云南省民族民間傳統文化保護條例》、2002年《貴州民族民間文化保護條例》、2005年《福建省民族民間文化保護條例》等，則通過列舉的方式將民間音樂作品納入保存、搶救和傳承的客體范圍。
（2）相關的國際公約和國際性法律文件
在國際層面上，民間文學藝術的法律保護正日益受到國際社會的關注和重視，一些國際組織在推動民間文學藝術的國際法律保護上已初見成效。
1977年，非洲知識產權組織（AIPO）率先制訂通過了一部全面保護工業產權和版權的地區性國際公約——《關于修訂〈非洲——馬爾加什工業產權協定〉及建立非洲知識產權組織的協定》（簡稱《班吉協定》，Bangui agreement）。該公約1982年2月生效的附件七第二編第46條規定：“受保護的客體為一切由非洲的居民團體創作的、構成非洲文化遺產基礎的、代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統表現形式與產品。”由此，民間音樂作品的法律保護被納入該公約確定的地區性國際保護框架中。
《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1971年巴黎文本）是通過作者身份不明的未發表作品而將民間音樂作品納入其國際法律保護體系的。根據該公約第15條第4款的規定，獲得保護的作品須符合以下條件：應是一部未發表的作品；應是一位不知姓名的作者；應有充分的理由推定，盡管作者不為人知，但他是伯爾尼同盟某一成員國的國民。
此外，1982年6月28日至7月2日，聯合國教科文組織與世界知識產權組織總干事聯合召集了題為“民間文學藝術表達保護知識產權問題政府專家委員會”的會議，并最終于1985年通過了《關于保護民間創作表現形式防止對其非法利用和采取其他損害行為的國家法律示范條款》（以下簡稱《保護民間創作表現形式的國家法律示范條款》）。該示范條款以列舉方式將民間音樂作品納入防止被非法利用或其他損害行為的保護范圍。1989年，聯合國教科文組織大會通過了《保護傳統的民間文化建議案》，主要針對各民族的民間創作作品規定了相應的法律保護措施。
最值得關注和令人鼓舞的是，2003年11月3日，第32屆聯合國教科文組織大會上通過了《保護非物質文化遺產公約》，首次明確為包括民間音樂作品在內的口述遺產和非物質遺產提供了全面、有力的多邊國際保護，為公約所確認的各類非物質文化遺產的保存、傳承、傳播、交流及繁榮奠定了堅實的國際合作的基礎。我國已于2004年8月批準了該公約。
2．民間音樂作品著作權保護制度構建
（1）價值取向
關于對民間音樂作品實施著作權保護的價值取向，《保護民間創作表現形式的國家法律示范條款》作了充分闡釋。該示范條款開篇即指出：“鑒于民間創作的作品代表了國家現存文化遺產的一個重要部分，它由國內團體或者反映這些團體愿望的個人發展和維系；鑒于不同民間創作的作品的傳播可導致國家文化遺產更有效的利用；鑒于商業或其他濫用以對民間創作的作品的扭曲會有害于國家的文化或經濟利益；鑒于體現智力創造的民間創作的作品值得受到和智力成果同樣的保護；鑒于無害于有關合法利益的前提下，保護民間創作的作品已成為進一步發展、維護和傳播此類作品的一種必不可少的方式，以下條款應當生效”。可見，對民間音樂作品采取著作權保護的基點就在于在民間音樂作品的使用者和創作者之間確立和構建一種有效的利益平衡機制，以保障和促進民間音樂乃至民間文學藝術的繁榮和發展。
（2）具體制度安排和設計
（ⅰ）關于權利主體
民間音樂作品的主體應當是創作民間音樂作品的民族、社區或個人，也就是民間音樂作品賴以產生的“原生境” 。當主體是社區和群體時，即類似于我們今天所說的集體作品主體。在完成民間音樂作品的創作過程中需要許多創作者共同參與創作，而且他們各自的貢獻很難區分和辨認并渾然一體為一部作品，因此不可能賦予他們每位創作者對所完成的作品整體以單獨的權利。如果無法確知民間音樂作品的創作者，可將民族、社區或其他群體這樣的“原生境”放大到國家，即由國家代表其境內的文化遺產的創作者對外行使權利。
在民間音樂作品的主體為國家、民族、社區或其他群體等抽象主體時，其權利的行使一般通過兩種方式：其一，由土著社區的部落首領作為代表集中行使各種對內、對外權利，如加拿大在其土著社區為民間音樂作品主體時，即采此做法；其二，由國家專門成立或指定一個機構或組織，授權其代表國家、民族、社區或其他群體行使權利，并將回收的利益在群體內部進行分配，該機構或組織受其所代表的群體監督并對其群體負責。這種做法即所謂的集體管理制度。
（ⅱ）關于權利內容
第一，關于精神權利
民間音樂作品主體對其所創作的民間音樂作品享有精神權利以保護作者與其作品有關的人格，所以其享有的精神權利包括承認作者身份的權利和作品完整權。換言之，民間音樂作品主體享有要求注明出處及禁止歪曲和濫用的精神上的權利。
第二，關于經濟權利
民間音樂作品主體所享有的經濟權利一直在學術界爭論較多。在著作權所有經濟權利中，其主體享有復制權和翻譯權是沒有太大爭議的，有學者把“傳播權”、“付酬權”及上述兩種權利作為一個整體一并授予此類主體 。筆者認為這樣過于籠統，因為傳播權和付酬權主要涉及到許可使用和付酬的問題，如果將傳播權和付酬權一概賦予民間音樂作品的主體，那么我們所說的民間音樂作品的相關權利人（如整理、傳播、改編、再創作、表演者）在行使相關權利時就會遇到很多障礙。所以，筆者認為不妨將傳播權、付酬權歸入許可使用和付酬的范疇，而不必將其連同復制權和翻譯權一并授予此類主體，只有在民間音樂作品關系到宗教信仰和民族感情且在登記和存檔時其創作者聲明不允許他人使用時，出于對這些民族感情、民族精神和民族宗教信仰的尊重，未經權利主體許可才不得使用。
此外，就我國而言，筆者認為改編權也不應授予此類主體，一是基于我國特有的文化背景（如地域遼闊、民間音樂資源豐富多樣、融合性強等）和現有法律制度尚不足以讓此類主體行使改編權；二是從現實來看，改編民間音樂作品的群體主要是那些深深熱愛音樂藝術的藝術家，其改編目的一般也不是為了營利，而是希望傳播藝術，把民間音樂作品發揚光大。所以，從長遠利益考慮，法律有必要在改編權上留下一定空間。
（ⅲ）關于保護期限
就民間音樂作品而言，對作者精神權利的保護期限應為永久性的，即民間音樂作品的主體可以永久性地享有承認作者身份和保護作品完整的權利。至于經濟權利，處理方式則可以相對靈活，即在著作權制度中采取有限的保護期限，可以規定民間音樂作品的保護期限為民間音樂作品傳承人有生之年加上死后五十年；傳承人不明的，由代為主張權利的授權集體管理組織行使，保護期限為該民間音樂作品被發現或記錄完成之日起五十年；民間音樂作品的傳承人或代為主張權利的集體管理組織在民間音樂作品保護期限屆滿之日前六個月內可以提出一次延長保護期限的申請，在此期間內未提出申請的，可給予六個月的寬限期；經申請，民間音樂作品的保護期限可延長至民間音樂作品傳承人去世之日或民間音樂作品被發現或記錄完成之日起第一百年的十二月三十一日。此外，在不同時期和不同情形下，國家可以根據其憲法的精神通過行政規章和反不正當競爭法對其采取特殊的保護期限，保護期可從五十年到永久性保護。
（ⅳ）關于許可使用和獲得報酬
民間音樂作品的使用者可能面對三種情形：一是既不用獲得許可也不用支付使用費；二是不用獲得許可，但須支付使用費；三是既要獲得許可也要支付使用費。第一種情形即屬于“合理使用”。第二種情形則屬于前述非自愿許可中的法定許可，參照我國2000年修訂的《著作權法》第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款和第43條的規定，以下四種情形是需要支付使用費的：復制民間音樂作品進行營利性活動；以營利性為目的公開表演已經以有形形式固定下來并出版發行的民間音樂作品，除須向出版者支付報酬外，還應向民間音樂作品主體支付使用費；錄音制作者對于使用已經將民間音樂合法錄制成為的音樂作品制作錄音制品，除須向復制者支付報酬外，還應向民間音樂作品主體支付使用費；廣播電臺、電視臺制作廣播電視節目使用已經以有形形式固定下來并出版發行的民間音樂作品和已經許可他人表演、錄音的民間音樂作品，應向民間音樂作品主體支付使用費。第三種情形比較特殊，對于涉及一些民族或地區的感情或者宗教問題的民間音樂作品，其創作者可以在登記和存檔的過程中作出許可使用的聲明并在集體管理組織進行登記，從而禁止他人使用或向使用者頒發專有許可并讓其支付相應的使用費。
參見曹新民、梅術文：《民族民間傳統文化保護的法哲學考察——以知識產權基本理論為研究范式》，載于《法制與社會發展》2005 年第2 期，第24頁。
參見于慶新：《國家版權局版權司負責人談〈著作權法〉》，載于《人民音樂》1994年第8期，第18-19頁。
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