[ 鄧杰 ]——(2008-8-12) / 已閱22025次
法律行為方式法律適用原則的新發展及思考
鄧杰
（華僑大學 法學院，福建 泉州 362021）
[作者簡介] 鄧杰（1972- ），女，湖北松滋人，法學博士，華僑大學法學院副教授，主要從事國際私法學研究。
[摘 要] 在法律行為方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規則。之所以出現這種新的發展趨勢，不僅有其理論基礎，更有其實踐需要，且不乏其相應的技術支撐。對此作客觀、理性、深入的分析和思考，無疑有助于我們在更好地了解和掌握國際私法普遍發展規律的基礎上，積極推動國際私法相關理論、立法和實踐的進一步發展和完善。
[關 鍵 詞] 法律行為方式；法律適用；新發展；思考
法律行為，亦即民商事法律行為，是指民商事主體以設立、變更或終止民商事權利義務為目的，以意思表示為要素，依法產生民商事法律效果的行為。法律行為是個人創設法律關系最主要的方式，是導致各種法律關系產生的一個基本要素，也是引起法律關系發生變動的最典型的法律事實。
法律行為方式，則是指法律行為得以成立或發生法律效力必須遵循的方式（如書面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當事人的意思表示。 由于各國法律中關于法律行為方式的具體規定尚多有歧異，因而各國有關法律行為方式的法律沖突在所難免，這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用，以實現對法律行為方式合理、有效的調整，十分必要。
與法律行為的實質要件不同，法律行為的方式超越了某一類法律關系的范圍，確定法律行為方式準據法的沖突法規則，可以適用于各類不同的法律關系。 由此，自古以來，國際上逐漸發展和形成了一些統一的、通行的用于確定法律行為方式準據法的沖突法規則或法律適用原則，并在不同的歷史時期提出了各種關于法律行為方式法律適用的理論和學說。晚近，隨著科技的飛速發展、國際民商事實踐的深刻變化以及法律理念的轉變和更新、法律制度的調整和改革，有關法律行為方式法律適用的理論和規則也出現了較明顯的發展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切,國際民商事關系日益復雜,為了便利交往和保障交易安全,也為了尊重當事人的意志,世界各國逐漸放棄了對法律行為方式的嚴格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現出采用靈活、寬松的法律適用原則或規則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。
一、法律行為方式傳統的法律適用原則及其理論依據
（一）法律行為方式傳統的法律適用原則——行為地法原則
法律行為方式傳統的法律適用原則，就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則。“場所支配行為”原則是法則區別說時期創立的一項古老原則，一直沿用至今，已為各國學說和立法所承認和采納。不過，對于該原則的性質，各國之間向來存在不同的理解和認識：有學者認為它是“各國普遍承認的習慣法”或“不存在爭執的原則”，具有強行法的性質，應絕對適用于法律行為的方式，即對法律行為的方式必須嚴格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國家及荷蘭、西班牙等國即采此觀點和做法。另有學者則認為它是一項任意性規范，因而主張采相對的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當今的國際私法立法和實踐來看，絕對采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向于認為“場所支配行為”原則只是一項任意性規范，可以選擇適用。
（二）行為地法原則的理論依據
對于法律行為的方式應適用行為地法，不同歷史時期的學者從不同的角度提出了他們各自的學說和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學說主要有以下幾種： 第一，法則區別說認為，法律關系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發生法律行為問題時，則不區分形式問題或實質問題，均以行為地法為準；第二，主權說為屬地主義者所主張，偏重國家領土主權觀念，認為法律是國家主權運用的結果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的主權，法律行為的形式或方式自然就應依行為地法確立；第三，意思服從說認為，當事人在行為地為法律行為，即可推定當事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實際上是依當事人的意思而決定的；第四，各國默認說認為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國法律所共同接受和采納，各國無不承認其效力；第五，證明便利說認為，法律行為的方式原本就是為了確定當事人的意思表示并期能對日后有所證明，而其中證明最便利者莫過于行為地法；第六，便宜說認為，當今國際社會內、外國人交往頻繁，內國人在外國為法律行為或外國人在內國為法律行為的情形日益增多，從便利的角度出發，法律行為的方式依當事人的本國法顯然已不合時宜，不能順應時勢，所以應以行為地法為其準據法。
（三）評價
應該說，上述這些學說和理論都從某一個方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性，一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內在的、實質的聯系。正是基于這些學說和理論，行為地法原則才最終得以確立并在國際上廣為推行和采用。而且，即使是在今天，雖由于各種原因，法律行為與行為地或行為地法之間的聯系已逐漸淡化、松散，但行為地法原則仍是各國普遍接受和采納的一項用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則，行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準據法的法律適用原則，在它之外，早已開始有了更多其他的選擇；對它的適用，也早已開始有了越來越多的例外。
二、法律行為方式法律適用原則的新發展
法律行為方式法律適用原則不斷發展與完善的最直接的表現，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機械、僵硬的聯系，使行為地法之外更廣范圍內的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學、合理的法律適用原則得以發展、形成和確立。
（一）選擇適用當事人的共同屬人法和行為地法
對于法律行為的方式，原則上應適用行為地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做，相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：（1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；（2）行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯系或僅有松散聯系；（3）當事人的共同屬人法中規定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行為地法，必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規避法律提供機會和創造條件。
（二）選擇適用法律行為本身的準據法或行為地法
法律行為本身的準據法，或者說適用于法律行為實質要件的準據法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準據法。這項法律適用原則，其實就是主張在行為地法之外，還可以考慮將適用于法律行為實質要件的準據法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準據法范圍得到了擴大，而且對法律行為的方式和實質要件適用同一準據法，也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。
將法律行為實質要件的準據法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準據法同一，自不會發生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準據法，則應將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對此，有的認為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應適用行為成立的準據法來解決；有的卻認為，既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關系密切，則如當事人不便依行為地法確定其行為方式時，理應依法律行為效力的準據法。 總之，許多國家已不再局限于場所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準據法。
不過，在具體采用這項原則時，各國的做法仍不盡相同。有的國家是以法律行為本身的準據法為主，以行為地法為輔。德國、奧地利、匈牙利、挪威、波蘭、日本、瑞士等國均是采取此種做法，如1979年《奧地利國際私法》第8條規定：“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律；但符合該法律行為發生地國對方式的要求者亦可。” 1966年《波蘭國際私法》第12條也規定：“法律行為的方式，依支配法律行為實質的法律，但如遵守行為地國家法律所規定的方式，亦為有效。”有的國家則是以行為地法為主，而以法律行為本身的準據法為輔。例如，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條規定：“法律行為的方式適用行為完成地的法律,也可以適用調整行為效力的法律。”
（三）依“盡量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則
自20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對法律行為方式的嚴格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現為對有關的沖突法規則進行軟化處理或規定復數連結點以增加準據法可選性的立法趨勢，如允許對法律行為的方式選擇適用法律行為實質要件的準據法、行為地法、當事人共同的屬人法、法院地法和法律關系成立地法等。1946年《希臘民法典》第11條即規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，就認為有效。”1942年《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實質的法律，或適用行為人的本國法，或在雙方當事人有共同國籍時適用雙方的本國法。”
三、關于法律行為方式法律適用原則新發展的幾點思考
從上述來看，法律行為方式的法律適用原則是沿著一種從單一到多元、從僵硬到靈活、從盲目到理性的歷史軌跡發展演進的，之所以如此，既有其理論基礎，更有其實踐需要，且不乏其相應的技術支撐：
（一）國際民商事實踐的發展使得行為地法原則的適用日遭淡化和限制
行為地法原則從最初作為適用于法律行為方式的惟一原則到其后的日遭淡化和限制，顯然是歷史發展的客觀規律所決定的，是國際民商事實踐發展到不同歷史階段的必然要求。
在人類社會開展國際民商事交往與合作的早期，受多方面條件的制約，如交往與合作規模和范圍的有限；人們彼此了解和信任程度的不高；交通通訊的不發達以及各種約定俗成的慣例和傳統思想的束縛等，使得人們實施的各種活動和行為都無不體現出濃重的地域性色彩，加之當時在法律適用上屬地主義更占優勢，因而就為法律行為適用行為地法原則的提出和確立提供了充分的法理依據和現實基礎，進而奠定了相當長時期里法律行為方式只單一適用行為地法的僵硬格局。但在其后，特別是自20世紀直至晚近以來，隨著科技特別是通訊技術的迅猛發展以及國際民商事交往與合作實踐日益深刻的變化，人們從事國際民商事活動和實施民商事法律行為的方式也開始發生了重大甚至是根本性的變化。例如，早期人們總是習慣于到一個固定的場所（如集市）開展交易并建立法律關系，如傳統合同的訂立，一般都是由雙方當事人到某個特定的地點通過面對面直接對話的方式達成的。應該說，這種傳統方式最大的特點就是使得法律行為與行為地之間比較穩固和緊密地聯系起來了。換言之，每一個法律行為都因此有了一個與之相對應的行為地，而每一個法律行為的行為地又都相對明確和穩定，這就使得法律行為的方式適用行為地法幾乎成了一種最自然、最合理、最便利通常也是最公正的選擇。然而，隨著國際民商事交往與合作的日益深入和密切，國際民商事關系日益紛繁復雜，在高度發達的交通通訊手段的支撐下，一方面在現實物理空間實施的法律行為與行為地之間的聯系越來越偶然和松散，如通過信函、電報、電話、電傳、傳真等現代通訊手段簽訂隔地合同已成為當今最為普遍的商業實踐，這種情況下要搞清楚合同究竟是在承諾發出地國甲國還是在承諾到達地國乙國生效成立的，絕非易事，即使能搞清楚從而確定一個合同訂立地或成立地，則該地點與合同之間究竟存在多少實際聯系又常常是值得懷疑、令人擔憂的。凡此種種，都使得行為地法的適用日益受到阻礙或質疑。另一方面隨著電子商務、網絡經濟的興起，人們的活動和行為又通過電子方式延伸到了虛擬網絡空間，但由于這是一個全新的無形的無國界的虛擬空間，根本不存在與現實物理空間相對應的場所或地點，亦即活動場所或行為地在這個空間徹底落空了，這又使得行為地法原則的適用再一次受到嚴重的而且是前所未有的沖擊和挑戰。
行為地法原則適用的淡化和受限，無疑是國際民商事實踐不斷發展使然，也是一種客觀的歷史必然，但正是這項傳統原則適用范圍的日益縮小，法律行為方式的法律適用才得以逐漸擺脫和打破單一適用行為地法的傳統束縛，進而使得在行為地法原則之外，尋求和確立其他更新、更適應時勢要求的法律適用原則，為法律行為方式的法律適用提供更廣泛、更靈活的選擇成為可能。
（二）實體法上“盡量使之有效“的原則要求沖突法上靈活、多元的法律適用原則相對應
如上所述，自20世紀30年代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，各國都相繼在實體法上確立了盡量使法律行為有效成立的基本政策，逐步放棄了對法律行為方式的嚴格要求。與之相對應，沖突法上則對法律行為方式的法律適用原則和規則作了重要調整和改革：對傳統的沖突法規則進行軟化處理，放棄單一、機械、盲目適用行為地法的做法；增加法律行為方式法律適用規則中連結點的數量以擴大準據法的可選范圍，進而增強法律適用的靈活性和適當性。應該說，就法律行為的方式問題而言，實體法和沖突法晚近出現上述這種原則、規則和政策上的重大改變，絕非偶然也決不容忽視，它既是國際民商事實踐進一步發展的必然要求，也是新時期法律理念轉變和更新的重要標志，同時還是人類文明進步、法律正義提升的重要體現。而這在合同、婚姻、遺囑繼承領域表現得尤為明顯。
1．合同領域
就合同而言，各國歷來就有要求須采嚴格形式如書面形式的傳統，早如幾千年前的蘇米諾商人曾將其交易的每項合同都以古老的文字刻在濕泥板上，形成鑲嵌在石頭上的合同；近如17世紀英國曾經盛行的所謂蠟封合同（contract under seal）。古羅馬法上也曾竭力推崇形式主義，宣稱“形式是自由的天堂”，強調訂立合同必須履行特定的儀式，書面合同的成立必須經登記注冊。要求合同采書面形式的最主要目的無非是：盡量減少被欺詐的機會以及防止發生爭議時對方提供偽證。 然而，隨著國際民商事交往與合作的日益擴大和深入，國際民商事流轉的速度和國際經濟生活的節奏日益加快，這就要求國際民商事交易能夠以簡單、快捷、高效的方式進行。另外，近年來隨著電子商務、網絡經濟的迅速崛起，以諸如電子數據交換（Electronic Data Interchange ，縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）之類的電子方式開展交易、簽訂合同的做法已開始日益盛行，而要適應并促進這種高效率、低成本、高技術、高收益的全新的商務模式或經濟模式的健康發展，就必須對這種完全反傳統的電子交易方式或合同形式予以承認和保護。
正是基于上述，各國紛紛改弦易轍，在法律上逐步放棄了對法律行為方式的嚴格要求，簡化了實施法律行為或成立法律關系的手續或程序，具體到合同上即表現為不再強調所有合同都必須以書面形式訂立，并且對“書面”作寬松、靈活的解釋，如不要求書面合同必須經雙方當事人簽字或蓋章，當然，更重要的是根據“功能等同”原則，擴大解釋“書面”形式，使之足以涵蓋電子形式乃至任何其他因技術手段進一步發展所產生的新的合同形式。實體法上大大放寬對合同形式的要求，無疑為合同在形式上的有效成立創造了便利、提供了保障，但對于涉外合同而言，要達致相同效果，還須有法律適用上的進一步保障，畢竟各國實體法中對合同形式的要求存在寬嚴不一的具體差異仍是不可避免的。這就要求在行為地法 即合同訂立地法之外，為合同方式的法律適用提供足夠廣泛的選擇，以盡量保證合同能符合其中任何一個法律的規定而得以在形式上有效成立。
2．婚姻領域
就婚姻領域的結婚問題而言，結婚作為一種重要的法律行為，亦須通過適當的方式實施方為有效，各國對此也都作了相應的但不盡相同的規定，如要求結婚須采取或可采取儀式制、登記制、混合采用登記制與儀式制、事實婚姻制、領事婚姻制等。不過，各國也都認為相比于結婚的實質問題，結婚的形式或方式問題與一國的重大利益、公序良俗等之間的聯系程度沒有那么緊密，因而一般可以放寬掌握。況且，結婚主要是雙方當事人之間的事情，只要雙方達成一致，具體采何種方式，應尊重當事人的選擇，法律不必以強制性規定干預太多。實體法上這種開明、自治的思想或理念反映到沖突法上，就表現為對結婚方式確立寬松、靈活的法律適用原則，越來越多的國家已先后放棄單一適用行為地法即婚姻締結地法或婚姻舉行地法的做法，而是采“混合制”，在婚姻締結地法之外，為結婚方式的法律適用提供更廣泛的選擇，如當事人的本國法、住所地法、慣常居所地法等。這樣做，既有利于婚姻在形式上有效成立，同時還可以有效防止“跛腳婚姻” （limping marriage）的產生，從而使當事人及其子女免受痛苦和不幸。
3．繼承領域
就繼承領域的遺囑繼承問題而言，遺囑是立遺囑人在生前依照法律的規定對其死后事物主要是財產作出安排和處分的一種單方法律行為，體現了立遺囑人生前最后的愿望和意志。由于遺囑是一種單方的法律行為，不同于合同、結婚等合意行為；而且，不同的立遺囑人實施這種法律行為時所處的情況常常多有不同，如有的人在還未面臨死亡威脅的時候就早早立下了遺囑，有的人卻直到彌留之際才匆匆立下遺囑，因此，各國都認為，遺囑的形式有效性問題，應體現出其自身的特點，不應僅局限于適用一般法律行為方式普遍遵守的行為地法。為此，越來越多的國家開始從遺囑本身的特征及遺囑成立的實際情況和需要出發，“以策有利于其方式之成立為其法律政策上之基本意旨” ，打破單一適用行為地法的傳統思維和固定模式，擴大或放寬遺囑方式準據法的范圍，盡可能地為遺囑在方式上有效成立提供支持和創造便利，以成全死者最后的意愿。
總之，對于法律行為方式的法律適用，當今的普遍趨勢是：行為地法原則作為一項古老而傳統的法律適用原則，其地位和作用雖已日益淡化和弱化，但仍有其合理適用的空間，并不可全然拋棄和否定，各國在立法和實踐中也都仍將其作為一項一般的法律適用原則加以采用，只是為了克服傳統法律適用的單一性、機械性、僵硬性和盲目性，在行為地法原則之外，又不斷確立了一些新的法律適用原則，以增強法律適用的靈活性、適當性、公平性和合理性，進而支持和保障法律行為的形式有效性。上述這種趨勢的產生和形成，當然是前述多方面因素的積累和作用所致。從中不難看出，隨著社會的進步、時代的發展、科技的突飛猛進、生活實踐的深刻變化、思維和理念的更新，甚至于立法技術的提高，法律制度在不斷完善，法律文明程度也在不斷提升。應該說，以人為本，不斷尋求和確立便利人們法律生活、尊重和滿足人們合理愿望、維護人們正當權益，原本就是法律尤其是私法的主旨。
Legal consideration on the new development of the principles of the applicable law of
the form of legal act
DENG Jie
（Huaqiao University Law School, Quanzhou 362021, Fujian, China）
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