[ 馬雷 ]——(2008-9-22) / 已閱15779次
題目：淺議新一輪歐洲民法典之爭
作者：馬雷
畢業于荷蘭王國阿姆斯特丹法學院碩士研究生
研究方向：比較法，歐洲私法，歐洲家庭法
聯系方式：LEIMA2008@hotmail.com
過去十幾年里，歐洲法律學術界圍繞著歐洲民法典的必要性與可行性的爭論從未停止過。支持派依舊在不厭其煩地歷數著在歐盟成員國間一系列條約框架下數十年里所取得的法律進展，而反對派在質疑歐盟法缺乏外部全面性和內部連貫性的同時，亦毫無留情地著墨于歐盟各成員國內不同的法律和社會文化對歐盟法律一體化過程的反向牽拉效用。
連年的質疑之聲和歐洲憲法與里斯本條約在歐盟內連續遭遇的困境并沒有泯滅相當數量的法學家的歐洲民法典之夢，自2003年以來在歐洲私法尤其是合同法領域內，一些學術團體跳出目前歐盟法框架前瞻性地獨創出一系列的法律標準參數（CFR），如2008年初發布《法律標準參數草案——歐洲私法基本原則、定義和現代法》，這些學術成果已在歐洲法學界掀起了新一輪的歐洲民法典之爭。
本文從歷史上幾次有名的歐洲民法典之爭談起，著重對自2003年以來的歐洲私法學術界在法律標準參數上取得的成果進行初步的價值衡量，以求為歐洲私法乃至歐洲民法典或部門法典的未來進行建設性的思考。
一、理智還是敵意？
歐盟以及前身歐洲共同體的超國家性無疑是歐洲民法典之爭的根源所在，當大批歐洲法學家對一部可能的歐洲民法典歡呼雀躍并急不可待地開始對民法典的性質、結構乃至內容進行論證的時候，來自歐洲內部與外部的質疑和批評之聲也從未休止過，而其中最有名的當屬加拿大法學家皮埃爾羅格郎。在皮埃爾于1997年發表在《現代法評論》的一篇文章里[1]，他指出歐洲各國法律并未真正走上相互融合之路，而所謂的歐洲民法典之說純粹是無稽之談，他的理論依據之一在于對法律移植說本身的全盤否定。這不僅使人聯想起二三十年前恰恰就是以皮埃爾為主角的圍繞著法律移植轟動一時的那場辯論，以法律史學家艾倫沃森為首的支持派認為歷史上多如繁星般的實例已經證明了法律移植的無處不在，而皮埃爾則依托并發展了法國孟德斯鳩的相關學說并指出法律移植的不可能性，一部法律或一項法律制度在轉移至另一法律文化后必然喪失本意。
盡管皮埃爾的理論被之后的法學家們認為有極端之嫌，他本身也被冠之為“不友好的”“反歐洲”學者，但他的理論也無疑為對歐洲法律一體化盲目趨從的學者們上了一課。為了實現人員、貨物和資本自由流動的既定目標，歐洲共同體和之后的歐盟機關做了大量行之有效的工作，比如在歐洲合同法領域，自上世紀八十年代中期起，歐洲委員會針對諸多特定的合同形式頒布了許多指令，這些指令在“直接效力”原則下被貫徹執行到每個成員國的國內法律框架內，大大加速了歐洲合同法領域的融合過程，但這樣的努力并非總是受到歡迎的。比如，大陸法系中常見的合同誠信原則在被歐盟采用后，常被歐盟內的英美法系國家斥為一種法律的殖民主義，如英國政治經濟學院的鞏特爾塔博納就曾將該原則在英國的大行其道形容為一種刺激性的法律侵入，而此種法律侵入嚴重影響了成員國國內私法系統的統一性和連續性[2]。如果說制定一部歐洲民法典或部門法典是需要時間來衡量各方的妥協的話，那如何在架構歐洲法律一體化的同時營建統一的歐洲法律文化則是需要耗費幾十年乃至上百年的時間來成就的事業。因此，與其將皮埃爾對歐洲民法典的質疑之詞認定為是一種局外人的敵意，倒不如將其理解為是一種旁觀式的理智更為恰當。
二、歐洲私法發展現狀
雖然對于歐洲私法這一新興學科的廣度目前仍然存在爭議，但多數歐洲法學家認為歐洲私法應包括歐洲合同法、歐洲侵權法、歐洲財產法，并涵蓋歐洲家庭法、歐洲環境法和信息技術法律等法律部門[3]。
無論歐盟民法典究竟是以1990德國民法典、1804年的法國民法典還是被譽為20世紀最后的民法典1992年荷蘭民法典為典型，一部民法典所應具備的兩個特征是外部的全面性和內部的連貫性，而目前的歐盟私法顯然與此二基本特征相去甚遠。就一系列的歐盟條約來說，雖然它們在各成員國內具有普遍適用效力，但最關鍵的問題在于成員國往往以一國利益和價值觀念出發對條約隨意闡釋，進而導致了同一條文在各國遭遇到了不同的法律解釋；就一系列的歐洲委員會指令來說，雖然依據歐洲共同體條約第二百四十九條規定，各成員國有義務修改國內立法以使之與委員會指令達成一致，但顯而易見的弊端在于，第一：歐盟機關難以界定指令在各成員國內執行的程度和效力，第二：在執行委員會指令的往往會移植一些外來的法律機制和文化價值，從而不僅令該指令的效力在此國內大打折扣，而且反而會影響一國私法的完整性和內部的連貫性。不僅如此，委員會指令普遍遵循的原則是“最小程度協調”原則，即成員國在不違反一指令的前提下可以援引并使用更嚴格的立法手段，在該指令調控領域內各成員國間的法律壁壘并未完全消失。另外，委員會指令顯然缺乏外部的完整性，比如它只涵蓋了特定的合同類型，在其他的合同法領域則留有空白。
三、歐洲法律標準參數，學術先行還是一意孤行？
鑒于以上提及的歐洲私法發展上的困境，歐洲法學者并不沉溺于現狀，自上世紀八十年代中期以來大批歐洲法學術機構大規模自發地組織了私法標準參數的活動并相繼推出了大批成果。從歐洲合同法委員會（藍多爾委員會）首推的歐洲合同法原則到蒂爾堡歐洲侵權法研究小組于2005年推出的歐洲侵權法原則，從歐洲民法典小組推出的歐洲法原則叢書到2008年與歐洲私法研究小組合作發布并公開影印發行的《法律標準參數草案——歐洲私法原則、定義和現代法》，這一系列的舉動儼然已經成為歐洲法學界的新浪潮。
這一系列的研究成果可以歸納為以下三個特性。其一：這些歐洲法律學術團體制定歐洲法原則是受到美國重述法律制度的啟迪，而首推歐洲合同法原則的藍多爾委員會為接下來幾個學術團體的研究提供了典范，換句話說，正是藍多爾委員會掀起了歐洲學術團體自發立法的序幕。值得一提的是，2003年是此學術運動發展的分水嶺，絕大多數成果得以在2003年后誕生的一個很重要的激勵因素在于歐盟委員會于此年發布了歐洲合同法行動綱領，在此綱領中委員會第一次提出了歐洲法律標準參數之說，呼吁并鼓勵學術團體獻計獻策，在對目前歐洲合同法架構進行重新考量的同時，欲對如何加強歐洲合同法內部的連貫性一問題提供思路。在行動綱領中，歐盟委員會并未明確歐洲法律標準參數的定義和范圍，此舉究竟是有意為之或草率疏漏不得而知，但我們可以明確得知的是，這些學術團體恰如其分地抓住并依托歐盟機關此次政治性姿態“有名分”地大舉作為，雖然沒有人可以確信這些法律成果可以換回歐盟決策機關怎樣的回應。其二，這些歐洲法律學術團體幾乎全部遵循著相同的行為和價值原則，而這一原則可歸結為“在歐盟范圍內依托共同的法律核心價值尋找最佳的解決方案”，而這也正是歐洲法標準參數的與美國重述法的根本區別，因為重述法重在橫向描述，而前者更重在縱向的比對以尋求最佳的解決方案。其三，這些制定、公布乃至公開印刷發行的歐洲法標準參數不具有法律約束力，本質上講純屬于學術界的知識成果，它的象征意義大于實際意義，教育和科研意義大于政治和實用意義。盡管歐盟委員會將這些歐洲法原則形容為以后行動的“工具箱”，且有一定數量的原則逐漸被歐盟成員國司法機構援引或使用，但若沒有歐盟范圍內政治上的等量回應或未來進一步升級后的成員國條約的話，它們充其量更像是紙上談兵的一廂情愿。標準參數在教育和科研上固然有其價值，但我們很難將此效用予以量化，一成員國的法律研究人員、律師和法學院學生當然有必要增加對他成員國法律和法律文化的認知程度，但當身處未知大于已知、問題多于答案的窘境時，這些歐洲學術團體的集體智慧顯然要經受更凜冽的質疑之聲。
或許值得欣喜的是，這一學術界的造法運動也同時發生在歐洲私法的其他領域，比如在傳統觀念里被認為難以或較難融合的歐洲家庭法領域，而這也不禁讓人聯想起1990年左右關于一部統一的歐洲家庭法的可能性的爭論，支持方阿爾弗雷德瑞格認為歐洲家庭法領域的融合之勢不可避免，而事實上在家庭法的各個領域內各成員國相同或類似的立法數量在增加，而反對派德國法學家迪特爾瑪特尼則認為家庭法深深植根于一國的社會文化和風俗內，一部統一的歐洲家庭法如烏托邦般虛幻。
歐洲共同體和歐盟條約圈定了歐洲家庭法可能發展的廣度和深度，盡管歐洲共同體條約第九十五條明確規定了歐盟機關無權直接統一調控和協調成員國實體家庭和繼承法律，但第六十五條卻巧妙地著重強調了在民事領域的司法協作具有跨國效應。因為各國家庭法的分立并不直接妨礙內部市場的形成，所以家庭法的發展往往被擱置在歐盟立法機關議事日程之外，迄今如此普遍被提及的所謂歐洲家庭法來源主要為三，第一：歐洲人權公約和伴隨里斯本條約生效的歐洲人權憲章中關于家庭和私人生活的章節；第二，關于民事商事領域的司法協作的布魯塞爾條例一和關于離婚和父母權責的布魯塞爾條例二及補充條例；第三，歐盟法院和歐洲人權法院的歷年判決。盡管如此，相比于歐洲合同法，歐洲家庭法統一和融合的程度依舊較低。但歐洲一些家庭法領域的法學家顯然并不安于現狀，以荷蘭烏特列支大學家庭法教授凱瑟琳娜波勒渥琪為首的法學家們于2001年建立了歐洲家庭法委員會，并于2004年和2006年連續推出了以調控離婚、贍養和父母權責為主的歐洲家庭法原則。雖然歐洲法律標準參數當初在被歐盟委員會提出時主要是針對歐洲合同法領域且并未明確其范圍和定義，但筆者認為歐洲家庭法原則亦應囊括在廣義的歐洲法律標準參數之內，因為它們在本質、結構和特征上與歐洲合同法原則是基本一致的。
綜述以上，歐洲法律標準參數在本質上是學術界繞開歐洲法律和政治現實以促進歐洲法律一體化的另辟蹊徑，但歐盟機關和各國領導人對他們的呼聲也不可能置若罔聞，撇開歐洲民法典的可行性不談，這些學術團體大有架構各領域部門法典的動機和趨勢。正如荷蘭蒂爾堡大學教授楊斯密在評述2008年剛剛發行的《法律標準參數草案》時說的那樣，目前學術界的研究進度距離歐盟立法現實已太過遙遠[4]。如何系統地評價和考量這些歐洲法律標準參數是一個值得認真商榷的問題，我們不妨回到篇首皮埃爾的否定論去，倘使我們不需要一部統一的歐洲民法典，我們是否需要一部學術意義上的歐洲民法典或部門法典呢？
我們無法揣測正忙碌于在國際舞臺上拓展政治影響力的歐盟在遭遇尷尬的里斯本條約之后的政治動向，但哲學理論告訴我們，向心力和離心力是相伴相生的，法律升級固然不能割裂兩者，但究竟如何平衡他們的關系則值得研究。
在歐洲私法一體化過程中，學術先行是必要的，因為學術上的創造性地妥協劃一不僅為歐盟委員會節省了相當的調研時間，更向包括歐盟委員會在內的歐盟政治機關明確表明了姿態。目前可以預見的是，各團體在歐洲合同法領域內對法律標準參數的構建將為近期歐盟委員會規模性合同法律修訂提供借鑒。
參考文獻：
[1]、Pierre Legrand, ‘Against a European Civil Code’, Modern Law Review, 1997, p. 45.
[2]、Gunther Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, Law Department, London School of Economics, The Modern Law Review, Volume 61, 1998, P.22.
[3]、Sjef van Erp, Netherlands Comparative Law Association-European Private Law, Electronic Journal of Comparative Law, Volume 4.1, June 2000.
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