[ 孫斌 ]——(2008-11-16) / 已閱11030次
騰訊公司提起競業(yè)限制案后將不得不面臨的幾大難題
騰訊公司對離職員工提起競業(yè)限制案后，無論離職員工一方，還是騰訊公司均提出了一些自己的觀點(diǎn)，并將雙方存在的分歧公開化。游云庭律師作為知識產(chǎn)權(quán)方面的專家，也對本案在自己的博客中刊登了《騰訊起訴員工競業(yè)限制案的法律思考》。筆者作為勞動法方面的專職律師，結(jié)合國家以及廣東省對于競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定，對于本案結(jié)合雙方簽訂的勞動合同（網(wǎng)上摘錄內(nèi)容），從騰訊公司角度提出以下個人觀點(diǎn)：
一、騰訊公司民事訴狀中第一項(xiàng)訴訟請求不具有勞動法的專業(yè)性
從公開的騰訊公司第一項(xiàng)訴訟請求：“請求裁決被告立即從現(xiàn)工作單位********公司離職”看，這項(xiàng)請求本身就缺乏一個基礎(chǔ)，即基于什么原因要求被告離職，而實(shí)質(zhì)上從雙方簽訂的勞動合同可以看出，如果嚴(yán)格按照勞動爭議的角度來確認(rèn)這項(xiàng)訴訟請求的話，應(yīng)當(dāng)明確引用具體的條款來提出具體的訴訟請求，即：根據(jù)雙方簽訂的競業(yè)限制條款，請求裁決被告立即從現(xiàn)工作單位********公司離職。
二、被告是否為競業(yè)限制的對象？
從離職員工在博客上公布的材料可以看出，無論是離職員工還是公眾都有一種誤解，即基層的員工都不應(yīng)當(dāng)成為競業(yè)限制的對象，而實(shí)際上無論是國家最近頒布的勞動合同法（本案可能不適用該法）、還是之前廣東省頒布的相關(guān)地方法規(guī)，都明確地確認(rèn)掌握公司商業(yè)秘密的人員均屬于競業(yè)限制的對象。
那么被告是否為競業(yè)限制的對象？就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照商業(yè)秘密的定性來確認(rèn)。對于商業(yè)秘密我國《不正當(dāng)競爭法》確認(rèn)為：是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。
其中不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取。其中能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性，是指該信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。其中權(quán)利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
就本案而言，實(shí)質(zhì)上最重要的是騰訊公司是否采取了保密措施來保護(hù)自己的商業(yè)秘密？根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》（1995年11月3日深圳市第二屆人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過公布施行）第四條規(guī)定：
具體的保密措施是：
(一）合法擁有技術(shù)秘密的企業(yè)與因業(yè)務(wù)上必要知悉該秘密的員工或業(yè)務(wù)相關(guān)人已簽有保密協(xié)議，或者提出書面的保密要求并已明確告知有關(guān)員工及業(yè)務(wù)相關(guān)人；
(二)合法擁有技術(shù)秘密的企業(yè)已經(jīng)對該秘密的存放、使用、轉(zhuǎn)移各個環(huán)節(jié)采取了有效的控制措施。
如果騰訊公司沒有采取上述手段來保護(hù)自己的商業(yè)秘密，那么即使員工掌握了商業(yè)秘密，也因?yàn)樽陨淼脑蚨荒芤髥T工成為競業(yè)限制的對象。
三、競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)支付方式約定的效力
根據(jù)《廣東省技術(shù)秘密保護(hù)條例》（1999年3月7日廣東省九屆人大通過）第十三條第二款規(guī)定：競業(yè)限制期間，單位應(yīng)當(dāng)向被競業(yè)限制人員支付一定的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)。
對照網(wǎng)上已公開的內(nèi)容：“員工在職期間，每個月工資中的200元，視為公司給予員工的競業(yè)補(bǔ)償費(fèi)用。”，這種約定本身就與廣東省技術(shù)秘密保護(hù)條例相矛盾不具有法律效力。作為競業(yè)限制補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是在員工與公司解除勞動關(guān)系之后，在競業(yè)限制期間用人單位逐月支付的補(bǔ)償費(fèi)用。用人單位在員工在職期間支付這筆費(fèi)用本身就不具有競業(yè)限制費(fèi)的性質(zhì)，這筆費(fèi)用實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于騰訊公司給予員工的保密費(fèi)。
也許有一種觀點(diǎn)認(rèn)為是不是基于這筆費(fèi)用太低，而不具有競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)的性質(zhì)。如果確認(rèn)騰訊公司在相關(guān)協(xié)議中約定競業(yè)限制費(fèi)在員工在職期間支付，那么首先要考慮兩個條件：
（一）員工在職期間的工資應(yīng)當(dāng)與本行業(yè)員工的工資相同，而不能任意的將工資中的一部分作為競業(yè)限制費(fèi)來支付。
（二）根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第十七條競業(yè)限制協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的三分之二。只有將上述兩項(xiàng)費(fèi)用合二為一在在職期間支付，才能認(rèn)可雙方約定競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)在工作期間支付的效力。
四、競業(yè)限制約定范圍的效力
根據(jù)雙方勞動合同第七條規(guī)定：“乙方無論因何種原因離職，自離職之日起2年內(nèi)不得在研究、生產(chǎn)、銷售或維護(hù)甲方經(jīng)營范圍的同類產(chǎn)品與服務(wù)（包括即時(shí)通信軟件產(chǎn)品、通信聊天交友服務(wù)、移動通信增值服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)電子游戲、網(wǎng)絡(luò)娛樂、互聯(lián)網(wǎng)信息資訊、其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、其他通信產(chǎn)品、其他軟件產(chǎn)品等）的企業(yè)事業(yè)單位或與甲方有競爭關(guān)系的企業(yè)事業(yè)單位工作，也不得以任何方式直接間接地為這些企業(yè)事業(yè)單位工作或提供服務(wù)。”
從這一約定也不得不考慮到騰訊公司的良苦用心，但這種用心也要與企業(yè)的經(jīng)營范圍相穩(wěn)合，而不能任意性地確定競業(yè)限制的范圍。作為員工是計(jì)算機(jī)專業(yè)的學(xué)生，如果不能從事互聯(lián)網(wǎng)、軟件行業(yè)，那么騰訊公司就要考慮他去干什么？
五、支付多少競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)才合法？
我們暫且拋開本案來說，在實(shí)踐中用人單位與員工簽訂的競業(yè)限制條款，應(yīng)給予多少競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)才具有法律效力？
從《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第十七條：“競業(yè)限制協(xié)議約定的補(bǔ)償費(fèi)按年計(jì)算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報(bào)酬總額的三分之二。”看，在深圳地區(qū)作為用人單位與員工簽訂競業(yè)限制條款，給予員工的競業(yè)限制費(fèi)應(yīng)當(dāng)為員工解除勞動合同前十二個月平均工資的三分之二。
法規(guī)上為什么規(guī)定這樣高比例的補(bǔ)償費(fèi)？重要的是作為簽訂競業(yè)限制費(fèi)的對象，是掌握企業(yè)商業(yè)秘密的重要人士。這些人員在一定程度上掌握著企業(yè)的命脈，給予高額競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)的目的，一方面是保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密，另一方面他們暫時(shí)離開本行業(yè)后在別的行業(yè)工作一切要從基層開始，他們的收入上必然受到很大的影響。支付競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)就是要對他們必然存在的工資差額進(jìn)行補(bǔ)償，從而更大程度上保護(hù)這些企業(yè)功臣的利益。
六、本案對騰訊公司今后發(fā)展的影響
騰訊公司今后結(jié)合本案要做的工作主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改勞動合同約定的競業(yè)限制條款
1、根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第十五條規(guī)定，作為公司與員工簽訂競業(yè)限制條款應(yīng)當(dāng)以書面形式單獨(dú)簽訂。而公司方面不是基于什么目的在雙方勞動合同中簽訂競業(yè)限制條款，這說明這項(xiàng)工作做的不夠，應(yīng)當(dāng)與在職員工就競業(yè)限制條款簽訂單獨(dú)的協(xié)議來全面維護(hù)公司和員工的合法利益。
另一方面，要對競業(yè)限制條款約定的補(bǔ)償費(fèi)加以明確。不能拋開現(xiàn)有的法律規(guī)定采用在職補(bǔ)償方式，這種補(bǔ)償方式本身就不具有法律效力，已經(jīng)支付的費(fèi)用應(yīng)由公司自行承擔(dān)。更重要一點(diǎn)公司在與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議后應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)向市科技主管部門備案。很顯然公司沒有與員工簽訂專門的競業(yè)限制協(xié)議，也不可能依法向相關(guān)主管部門備案。
2、離職員工可能隨時(shí)提出的訴訟
騰訊公司可以就競業(yè)限制條款向員工提出訴訟，反之騰訊公司與離職的很多員工同樣簽訂競業(yè)限制條款，在公司提出訴訟的同時(shí)那些離職員工只要遵守了競業(yè)限制條款（合法部分），騰訊公司同樣也要支付競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)。
3、起訴員工通訊地址上的錯誤
公司方面提起這場訴訟，還有一個更嚴(yán)重的不可饒恕的錯誤表現(xiàn)在起訴員工通訊地址上，公司方面應(yīng)當(dāng)知道這些員工在什么公司工作，在什么部門工作，甚至于有的員工聯(lián)系方式均可能沒有改變的情況下，公司方面不知出于什么目的將員工的訴訟文書寄至員工的老家。
公司方面應(yīng)當(dāng)考慮到訴訟文書寄至員工老家的利害關(guān)系，而不能一概用深圳思維方式來考慮問題。在中國互聯(lián)網(wǎng)公司工作的大部分員工并非城市居民的子女，而是農(nóng)民的子女。他們的家鄉(xiāng)都是在農(nóng)村地區(qū)，甚至是偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)。無論這個家庭，還是這個村、地區(qū)出一個大學(xué)生是多么的不容易。作為法院下達(dá)的這種訴訟文書給予員工的家庭造成的傷害是不可彌補(bǔ)的。
更重要的是騰訊公司今后還要招聘這一類的員工，作為本案眾所周知，準(zhǔn)備來公司應(yīng)聘的農(nóng)村大學(xué)生是不是要考慮這個問題？是不是要跟公司簽訂競業(yè)限制條款？是不是還要害怕公司跟他們打官司？還要將訴訟文書寄至他的老家？
綜上所述，筆者認(rèn)為作為公司方面應(yīng)當(dāng)慎重考慮本案，并且對照《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第十九條第二、四項(xiàng)規(guī)定來確認(rèn)本案是否有繼續(xù)訴訟的必要？
作者：孫斌，湖北大晟律師事務(wù)所勞動法專職律師，聯(lián)系方式：086-027-82823980，個人主頁：http://www.sunlvshi.com.cn，E-mail：sunlvshi@2008.sina.com。本文僅代表個人觀點(diǎn)，僅供參考。
