[ 楊盛秋 ]——(2008-11-26) / 已閱15018次
構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的性質
云南大學法學院06級碩士研究生 楊盛秋
摘要：我國《物權法》明確了國家對不動產實行統一登記制度。不動產登記的性質是構建我國不動產統一登記制度的基礎問題。本文借鑒了準物權理論、將不動產物權的類型一分為二，從而以“二分法”分析并重構不動產登記的性質，論證了構建我國不動產統一登記制度下不動產登記的準行政行為性質。
關鍵詞：不動產物權 準物權 不動產登記的性質 準行政行為
不動產物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產登記制度兩個部分組成。
建設社會主義市場經濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限。在經濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態，監督市場主體的經營活動，營造并維護市場的公平競爭環境，查處各種有損于市場機制能動性發揮的違法行為等。由此可見，作為明確市場主體產權歸屬及其權利享有狀態內容之一的不動產物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。
《物權法》第10條規定,“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”明確不動產登記的性質是構建我國不動產統一登記制度的基礎問題。
一． 重構我國不動產登記的性質
不動產登記，也就是不動產物權登記，是不動產所在地的登記機構依申請將不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產登記簿上予以記載的制度。
（一）學界傳統觀點
目前學界有關不動產登記的性質，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產登記的性質,屬于一種行政行為。如有學者認為:“它是一種行政確認,就是指行政主體根據相對人的申請,依法對某一特定的法律事實、法律資格或權利義務關系的真實性、合法性予以確定、認可和證明的具體行政行為。”“國家登記機關對物權變動的登記正是屬于行政確認登記的一種形態。” 2、私法行為說,該說認為,登記效力之發生在于登記之意思表示，登記效力之發生脫離申請人意思則難以發生效力。從登記所產生的效力來看,登記行為是產生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質上的判斷,認為房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。
筆者認為，不能籠統地判斷不動產登記的性質，分析不動產登記的性質必須結合不動產物權登記的種類及物權的基本分類。
（二）不動產登記的性質之分析
筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產登記的性質，從而在此“二分法”前提下展開對構建不動產統一登記制度的范圍的研究。
1．我國的不動產物權的類型
根據我國現行法律和已頒布的《物權法》之規定，筆者認為，我國的不動產物權包括以下種類：
（1）不動產所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。
（2）不動產擔保物權：只有不動產抵押權。
（3）不動產用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經營權；宅基地使用權；地役權。
對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產物權分為準物權與典型物權。
典型物權如我們通常所涉及的土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。
準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規定的財產權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規定。屬于準物權的財產權有:林木采伐權、漁業權、采礦權、狩獵權、先買權等 。也有學者認為，水權、礦業權和漁業權等并非為民法所規定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養殖權等 。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業權、水權、漁業權和狩獵權等組成 。為了論述的方便，筆者使用準物權這一表述。
準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯系。2004年7月1日起實施的《中華人民共和國行政許可法》規定，涉及有限資源開發利用的，應作為行政許可的事項(第12條規定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續發展和環境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。
準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。
2．我國不動產登記的性質
筆者認為，對于不動產登記之性質，應以“二分法”區別對待。依不動產物權類型的不同將登記主要分成兩類:
一類是行政機關依照法律規定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。
另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。
基于此，筆者認為，前一類以不動產行政管理理論為基礎的不動產物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質的行為，應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的重點。
綜上所述，不動產登記行為的性質應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統地只強調不動產登記行為性質的公法性或一味強調不動產登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內容豐富的不動產登記行為。
二． 我國不動產統一登記制度設計下的不動產登記的性質
《物權法》第10條規定,“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”
如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現狀，準物權登記的統一無論在理論上還是實踐中都是不成熟的。要想統一絕非易事，所以暫且維持現狀。
以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記應當是我們目前建立統一的不動產登記制度要討論的問題。現階段構建我國的不動產統一登記制度的范圍應以這一類復合行為性質的不動產登記為限。這種復合性質的不動產登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產的監督管理和給國家稅收提供依據；后者的意義在于通過權利狀態的公示，保證交易的安全。
從法理上對公法和私法分類的各種理論來看：首先，雖然不動產登記是由申請人的申請行為而開始，但不容忽視的是，不動產登記中主要的行為主體是國家有關部門，即國家公權力介入了登記。而事實上，正是國家公權力的介入才賦予了不動產登記的強大公示效力。其次，不動產登記在利益平衡上是為了調節國家和整個社會的物權的秩序，從而保障交易的安全。最后，從登記行為本身而言，通過不動產的登記，不僅僅產生公示物權的私法果，而且國家能夠更主動有效地管理和宏觀調控不動產這一重要的社會資源，帶有顯著的行政色彩。
有學者認為這種復合行為性質的不動產登記“是一種準行政行為和證明行為”。 筆者比較贊同這種觀點。
行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，“只以單一的判斷、認識與觀念等受動的精神作用為要素” ，本身并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為效果完全基于法律的直接規定而產生，并非基于行政機關的意思而產生。因此,有學者認為,行政登記屬于準行政行為,只產生間接的法律效果,而不產生直接的法律效果。
該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產物權登記的內容只是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產物權登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。
作為準行政行為的不動產物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產登記薄中的登記內容才能被推翻；二是確認，登記在不動產登記薄中的內容是經過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。
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