[ 焦璐 ]——(2002-5-19) / 已閱17718次
淺析世界貿(mào)易組織爭端解決機制中上訴審的一些不足
焦 璐
一、上訴審簡介
上訴審是世貿(mào)組織爭端解決機制中新增的一個程序。《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（下稱《諒解》）中規(guī)定，任何一方均有上訴權(quán)，但上訴審的范圍僅限于專家小組報告所涉及的問題和法律解釋，上訴機構(gòu)的職責(zé)是維持、修改或推翻一審中專家小組所作的法律裁決和結(jié)論。
（一）上訴機構(gòu)
1995年12月，首批上訴機構(gòu)成員宣誓就職，他們分別來自美國、新西蘭、德國、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本，上訴機構(gòu)由7人組成，其中法官、律師、經(jīng)濟學(xué)教授各1名，外交官及法學(xué)教授各2名。每屆任期為4年，可連任1次。上訴機構(gòu)成員的產(chǎn)生是由世貿(mào)組織各成員的代表提名。在此基礎(chǔ)上，總干事、爭端解決機構(gòu)主席、總理事會主席、貨物貿(mào)易理事會、服務(wù)貿(mào)易理事會和知識產(chǎn)權(quán)理事會的主席聯(lián)合提出建議名單，再由爭端解決機構(gòu)正式任命。上訴機構(gòu)成員應(yīng)在世貿(mào)組織中具有廣泛代表性，必須是在法律和國際貿(mào)易領(lǐng)域中公認(rèn)的權(quán)威，對世貿(mào)組織的有關(guān)協(xié)議具有專業(yè)知識，并且與任何政府沒有什么關(guān)系。上訴機構(gòu)不一定常駐日內(nèi)瓦，但一旦有上訴案子，在任何時候經(jīng)短期催促應(yīng)到場，并一直處理完上訴事宜。
（二）上訴審的一般程序
爭端方要求上訴的通知，可以在專家小組報告通過前任何時候提出，如果在審議和通過會議尚未開始前當(dāng)事方即作出正式通知，則毋需經(jīng)過審議通過程序而直接進(jìn)入上訴程序。上訴機構(gòu)的工作程序由上訴機構(gòu)經(jīng)與爭端解決機構(gòu)主席和總干事協(xié)商后擬定。作為一般規(guī)則，從爭端當(dāng)事方正式通知其上訴決定到上訴機構(gòu)散發(fā)其報告的時間應(yīng)該不超過60天；上訴機構(gòu)在確定其工作時間表時，如果涉及緊急情況，應(yīng)盡量加快進(jìn)程；如果上訴機構(gòu)認(rèn)為它不能在60天內(nèi)提供報告，它應(yīng)就延誤的理由以及估計可提交的期限向爭端解決機構(gòu)作出書面通知；無論如何，上訴程序不得超過90天。上訴機構(gòu)的工作應(yīng)予保密。上訴機構(gòu)的報告應(yīng)在爭端當(dāng)事方不在場的情況下依據(jù)所提供的材料和所作的陳述作出。上訴機構(gòu)成員在報告中發(fā)表意見應(yīng)采取匿名的方式。上訴機構(gòu)報告散發(fā)后30內(nèi)爭端解決機構(gòu)將決定是否通過，這種通過與專家小組報告的通過是一樣的，也是自動發(fā)生的——除非爭端解決機構(gòu)經(jīng)協(xié)商一致，決定不予通過，則報告必須獲得通過。
（三）上訴審的設(shè)立意義
上訴機構(gòu)對一個案件的審理由上訴機構(gòu)中的3人進(jìn)行。上訴審與專家小組審理一起構(gòu)成世貿(mào)組織爭端解決機制的“兩審終審制”。上訴審的增加，使世貿(mào)組織的爭端解決機構(gòu)具有司法化的特征。上訴審旨在確保專家小組在解釋和適用世貿(mào)組織法律規(guī)則方面的準(zhǔn)確性，以便更好地維護(hù)當(dāng)事方的權(quán)益。因?qū)＜倚〗M在解釋、適用法律時有可能犯錯誤，而其報告的通過又幾乎是自動的，設(shè)立上訴審對專家小組報告中所涉及的法律問題進(jìn)行再一次嚴(yán)格把關(guān)，給予爭端當(dāng)事方再一次尋求救濟的機會，能夠比較充分地保證世貿(mào)組織法律規(guī)則的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。
二、上訴審的一些亟待重視的不足
盡管上訴審在世貿(mào)組織爭端解決機制數(shù)年的實踐中，曾發(fā)揮了較積極的作用，如較好地協(xié)調(diào)國際貿(mào)易與其它世界性事務(wù)的關(guān)系，力求全面準(zhǔn)確地適用法律規(guī)則等①。但是，作為一種用以解決國際爭端的重要程序，值得我們重視的是，它依然存在諸多不足，并且這些不足已經(jīng)引起愈來愈多的法律人士的關(guān)注，因為這都是些會引起較大爭議的問題。
（一）上訴機構(gòu)中成員資格標(biāo)準(zhǔn)及組成程序的不透明性
1．上訴機構(gòu)的成員的資格以何標(biāo)準(zhǔn)確立？
《諒解》規(guī)定上訴機構(gòu)成員必須是法律、國際貿(mào)易和有關(guān)世貿(mào)協(xié)議方面的公認(rèn)權(quán)威，并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿(mào)組織的成員，這是分別對專業(yè)特長、身份和地域所設(shè)定的限制標(biāo)準(zhǔn)。但是，《諒解》本身對這三方面的規(guī)定并無明確含義，在實踐中究竟以何標(biāo)準(zhǔn)確定？就專業(yè)特長而言，A.F.Lowenfield指出，在美國人們也許會提出赫德克（R.E.Huolec）和杰克遜（J.H.Jackson）是權(quán)威人士（兩人均在關(guān)貿(mào)總協(xié)定方面造詣頗高），但爭端解決機構(gòu)能否真正接受則并不確定②。就身份條件而言，政府官員顯然已被排除在外，但那些與政府有密切聯(lián)系的非政府官員是否就一定勝任？就地域而言，以何種標(biāo)準(zhǔn)來分配7名人員才算廣泛代表世貿(mào)組織的成員呢③？這些問題有待于世貿(mào)組織通過其具體實踐來予以確定。
2．上訴庭組成程序的無規(guī)則性
如果有案件上訴到上訴機構(gòu)，將從7人中隨機抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機構(gòu)的職責(zé)分工上，爭端解決機構(gòu)（以下簡稱DSB）遠(yuǎn)不如在產(chǎn)生專家小組那樣嚴(yán)謹(jǐn)。在組成專家小組時，DSB提供一份政府人員和非政府人員名單，同時注明各自的專長，各當(dāng)事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當(dāng)事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預(yù)，由DSB秘密產(chǎn)生。更讓當(dāng)事方特別擔(dān)心的是由于挑選是隨機的，并不考慮上訴機構(gòu)成員的國籍，那么當(dāng)事方的國民也可能被選中，這如何確保公正性？另一個問題就是這三名成員并非獨立定案。根據(jù)規(guī)則，盡管上訴庭由三名成員組成，但另外的四名成員仍被要求一定程序上的參與。在公布上訴報告之前，上訴庭必須同其余四名成員交流意見，他們的意見在最終裁決中亦有所反映。這種雜亂無章的判案體系實在令人懷疑定案的準(zhǔn)確性與公正性。
（二）上訴機構(gòu)的審理權(quán)限的問題
1．舉證責(zé)任究竟是事實問題還是法律問題④？
在荷爾蒙一案中，美國和加拿大由于對歐盟所頒布的牛肉進(jìn)口禁令的不滿，認(rèn)為歐盟所頒布的禁令不符合《衛(wèi)生和檢疫措施協(xié)定》（下稱SPS協(xié)定），而要求專家小組作出評定，后又經(jīng)過上訴審裁決，還是認(rèn)定歐盟的措施不符合SPS協(xié)定。在審理該案時，專家小組認(rèn)為控訴方美國和加拿大只需要提交認(rèn)為被訴方歐盟不符合SPS協(xié)定的初步證據(jù)，一旦遞交，舉證責(zé)任就全部被轉(zhuǎn)移到被訴方。專家小組還根據(jù)SPS協(xié)定第2.2、2.3、5.1、5.6條的意圖，特別是SPS協(xié)定第3.2條之規(guī)定，認(rèn)定被訴方應(yīng)承擔(dān)更廣泛的舉證責(zé)任，來證明自己的做法符合SPS協(xié)定。在上訴審中，上訴機構(gòu)推翻了這一意見，他認(rèn)為SPS協(xié)定中并無此明文規(guī)定，對SPS協(xié)定第3.2條不能理解為是協(xié)定強加給實施SPS措施一方的特殊舉證責(zé)任，因為這樣做相當(dāng)于一種懲罰。最終上訴審機構(gòu)得出結(jié)論，專家小組錯誤地引用了證據(jù)要點中的規(guī)則。專家小組應(yīng)當(dāng)首先重點確定美國和加拿大是否已提供了足夠的證據(jù)來證明歐盟所采取的措施不符合SPS協(xié)議第3.1、3.3、5.1、5.5條之規(guī)定。盡管最終上訴審還是認(rèn)為是歐盟本身沒有遵守SPS協(xié)定第5.1條的相關(guān)義務(wù)，而以美國和加拿大勝訴而結(jié)案，但本案因舉證責(zé)任所引起的問題至今還有爭議。因為根據(jù)《諒解》第17.6條之規(guī)定，“上訴應(yīng)限于專家小組報告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋。”在我看來，舉證責(zé)任的具體對象是證據(jù)，證據(jù)是個事實問題，但是舉證責(zé)任在于誰，舉證后的證據(jù)是否可采納卻是個法律問題。可見在實踐中，將事實問題與法律問題一刀切開并非易事。在本案中，上訴機構(gòu)認(rèn)為，特定的事實或一系列事實是否符合法律規(guī)定的要求，這是一個法律上的定性。而專家小組錯誤地要求歐盟承擔(dān)對本案的舉證責(zé)任，這種對事實錯誤的、冒險的評定是個法律上的問題，如果不對這種不公正的評價予以糾正，將難以體現(xiàn)上訴審的職責(zé)。正由于上訴審在事實的審理方面的障礙，上訴審在荷爾蒙案中的探索被認(rèn)為是超越了世貿(mào)組織所賦予的權(quán)限，引起了復(fù)雜的法律爭議。
2．上訴審的發(fā)回重審權(quán)的問題
《諒解》沒有給予上訴機構(gòu)發(fā)回重審的權(quán)力，因為成員擔(dān)心發(fā)回重審權(quán)會導(dǎo)致爭端在專家小組和上訴機構(gòu)之間推諉，從而影響辦案效率，其實這倒在世貿(mào)組織中不太會發(fā)生。法學(xué)界也有人認(rèn)為發(fā)回重審權(quán)被排除是因為在烏拉圭回合談判中要使整個爭端解決程序符合美國《1974年貿(mào)易法》第301節(jié)的時限的需要。這顯然無法令人接受，因為不能因一個世貿(mào)組織的國內(nèi)法中有這樣的規(guī)定而剝奪其它所有世貿(mào)組織成員所享有的擁有健全的爭端解決體系的權(quán)利⑤。
但是上訴機構(gòu)缺乏發(fā)回重審權(quán)，將會導(dǎo)致案件無法公正審理。因為，如果專家小組在評定時就遺漏案件重要事實或作出錯誤的評定，而上訴機構(gòu)又對事實無審查權(quán)，這樣在上訴審中不就一錯再錯，如何令當(dāng)事方信賴這種爭端解決機制？
（三）上訴審處理案件時存在著對《諒解》第17.6條所規(guī)定義務(wù)的隨意理解。
盡管在荷爾蒙案中，上訴審在認(rèn)定事實與法律問題上有其積極的探索，但在其所審理的其他案件中，如海龜案中，存在對該條義務(wù)的擴大解釋的現(xiàn)象，卻并未為這一做法闡明合法理由。上訴審應(yīng)當(dāng)無權(quán)要求專家小組重新評定事實，因為這樣做會延長爭議的時間并被認(rèn)為是違反《諒解》第3.3條，即迅速解決爭議原則。但上訴審常常給人一種霸道和反復(fù)無常的印象。比如在一個案子中上訴審援引司法經(jīng)濟學(xué)的原理并拒絕對SPS協(xié)定第2.2條或5.6條的分析，但在另一個相似的案件中，上訴審又認(rèn)為僅根據(jù)SPS協(xié)定5.1條而不根據(jù)5.5條和5.6條作出判決將不足以使DSB作出正確的裁定⑥。當(dāng)然得承認(rèn)上訴審是出于善意來解決爭議的。但無論如何，上訴機構(gòu)法律上的行為還是需要合法解釋的，否則，這種對法律問題的隨意理解是上訴審的一個重大缺陷。
（四）上訴裁定的溯及力的不明確
上訴裁決是否溯及既往。《諒解》中無明確規(guī)定。《諒解》第3.7條僅僅規(guī)定：“在無法達(dá)成協(xié)議時，爭端解決機制的首要目標(biāo)通常是保證廢除那些與有關(guān)協(xié)議不一致的措施。只有在立即終止措施是不切實際的情況下，補償條款得以適用。在廢除與有關(guān)協(xié)定不一致的措施之前，這一作法可以作為臨時性措施。”這里提到的補償僅僅適用于已被查明與有關(guān)協(xié)議相悖的措施所造成的損害，是一種將來的補救，并非對過去損害的賠償⑦。所以實踐中當(dāng)事方的責(zé)任要到發(fā)生法律效力的最終裁決被DSB所采納才確定，所以往往不對已發(fā)生的損害進(jìn)行賠償。但實踐中的做法不可替代《諒解》中的疏漏，所以《諒解》理應(yīng)對這一問題有確切規(guī)定。
（五）DSB對上訴審是否有權(quán)駁回上訴的規(guī)定自相矛盾
由于《諒解》的規(guī)定，上訴機構(gòu)的審理職能在當(dāng)事方的推動下就能實現(xiàn)，上訴審無權(quán)審查上訴請求是否合理，上訴請求一經(jīng)提出即進(jìn)入上訴審理階段。正當(dāng)人們提出這一法律上的救濟會被敗訴方濫用時，我們卻又在上訴機構(gòu)工作程序規(guī)則第29條中看到：“一方若未能在規(guī)定時間內(nèi)遞交意見書或者在開庭時缺席，上訴庭在聽取當(dāng)事方意見后，可以作出他們認(rèn)為合適的包括駁回上訴在內(nèi)的裁決”。按這條規(guī)定，上訴機構(gòu)又被賦予了駁回上訴的權(quán)利，等于他有權(quán)決定審查上訴的合理性。這條新的法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)，顯然與《諒解》的規(guī)定相矛盾。盡管有人認(rèn)為這條規(guī)則能敦促被訴方積極應(yīng)訴，但這種規(guī)則上的矛盾顯然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。
三、結(jié)論
建立與爭端解決相關(guān)的上訴機構(gòu)是WTO的重大改革之一。我們僅僅根據(jù)其在個別案件處理上的得失就妄加評論肯定有失公允。我們應(yīng)當(dāng)看到，在大多數(shù)案件中，上訴機構(gòu)的表現(xiàn)還是令人滿意的。如美國標(biāo)準(zhǔn)汽油案，歐共體訴日本“酒類稅收案”等等⑧。同時，我們也相信隨著上訴審程序在實踐中經(jīng)驗的積累，它一定會揚長避短，展現(xiàn)給世人令人驚喜的前景。
（作者單位：上海市外灘律師事務(wù)所律師，上海復(fù)旦大學(xué)法律系國際法碩士在讀）
注釋：
① 李振綱 世界貿(mào)易組織爭端解決程序中上訴審的作用
《法學(xué)論壇》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何紹軍 試析世界貿(mào)易組織爭端解決機制的兩個新程序
法學(xué)評論 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹銀石、余艷 世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)的首案述評
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