[ 衛(wèi)勇 ]——(2009-1-3) / 已閱9031次
從外資法的立法背景分析其公司機關(guān)的權(quán)力構(gòu)造
衛(wèi) 勇
要搞清楚此問題，偶認(rèn)為要從公司治理結(jié)構(gòu)分析才可能有正解，即英美法系與大陸法系關(guān)于公司機關(guān)的權(quán)力構(gòu)造有說不同。英美法系公司機關(guān)采用單層制，源于“董事會中心主義”的公司權(quán)力構(gòu)造，公司機關(guān)由股東會和董事會構(gòu)成，沒有獨立的監(jiān)事會，監(jiān)事會的職能有董事會（主要是獨立董事）來承擔(dān)。大陸法系則采用雙層制，源于“股東會中心主義”的公司權(quán)力結(jié)構(gòu)，公司機關(guān)由股東會、董事會、監(jiān)事會構(gòu)成。由于我國采取經(jīng)理職權(quán)法定，不再是處于輔助董事會的地位。而是具有獨立的身份。因此，我國公司機關(guān)的構(gòu)造與大陸法系雖相似，卻也有顯著的不同。
另外，在當(dāng)時的外資立法背景下，我國是全民所有制企業(yè)占主導(dǎo)地位，其長期實行的“廠長（經(jīng)理）負(fù)責(zé)制”，且在公司法立法之初，由于公司理論和實踐都尚不成熟，立法者既要考慮借鑒外國做法吸引外資，包括借鑒外國特別是歐美的公司權(quán)力構(gòu)造，在外資法中，考慮外方的要求，設(shè)置董事會；但是，步子邁的又不能過大，況且當(dāng)時人們的思想也沒有解放，為了求同存異，中外雙方都有兼顧，考慮中方的要求，承襲了國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制經(jīng)營管理機構(gòu)經(jīng)理，這就是當(dāng)時為什么外資法
只設(shè)置了權(quán)力機構(gòu)和經(jīng)營管理機構(gòu)的真正原因。
中外合資經(jīng)營企業(yè)雖然為有限責(zé)任公司形式，但是相對《公司法》來說是特別法，其只規(guī)定了固定的二元制的公司治理結(jié)構(gòu)，即僅設(shè)置最高權(quán)力機構(gòu)董事會（《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條“合營企業(yè)設(shè)董事會......”）和經(jīng)營管理機構(gòu)經(jīng)理（《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》 第35條 “合營企業(yè)設(shè)經(jīng)營管理機構(gòu)......”）。其中，經(jīng)營管理機構(gòu)是必須設(shè)置的機構(gòu)，不存在也無必要更無規(guī)定設(shè)置監(jiān)督機構(gòu)；而相對于《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》來說，《公司法》作為一般法，則規(guī)定了選擇的四元制的公司治理結(jié)構(gòu)，即《公司法》第37條規(guī)定的公司的權(quán)力機構(gòu)股東會，第45條規(guī)定的公司的經(jīng)營決策機構(gòu)董事會，第50條規(guī)定的公司的經(jīng)營管理執(zhí)行機構(gòu)經(jīng)理，第52條規(guī)定的公司的監(jiān)督檢查機構(gòu)監(jiān)事會。其中，董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會不是必須設(shè)置的機構(gòu)。
綜上，如果中外合資經(jīng)營企業(yè)要求或者需要設(shè)置監(jiān)事會或者監(jiān)事，登記窗口在進行章程審查時，應(yīng)該要求按《公司法》的治理結(jié)構(gòu)提交公司章程，依據(jù)《公司法》第25條第一款第（六）項的要求載明“公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生的辦法、職權(quán)、議事規(guī)則”；如果不需要，則要求修改公司章程，依據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第13條的要求載明“（五）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責(zé)；（六）管理機構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)和任免方法；”。
