[ 王忠輝 ]——(2009-1-15) / 已閱13386次
企業上市融資初期需注意的法律問題
北京市中銀律師事務所 王忠輝律師
近年來，隨著中國經濟的快速增長和資本市場的不斷壯大，通過發行股票并上市籌集資金已經成為企業一個非常重要的融資渠道。采取這種方式融資，不僅可以使企業獲得一個長期的低成本融資渠道，降低負債比例、增強抵御風險的能力，而且企業上市后通過建立以股東大會、董事會、監事會為特征的公司治理結構，利用管理層持股、股權激勵等一系列機制也可以給企業的發展注入新的活力。更重要的是，企業上市可以使企業獲得大額資金，實現快速擴張，迎接來自各方面尤其是海外軍團的挑戰。從股份制試點到股票上市，我國股份制企業尤其是上市企業獲得了長足的發展，成為我國市場經濟主體中最活躍、最具增長潛力的代表。今天，股票上市已成為眾多企業追求的目標。為使企業家們能夠對上市這一特殊的融資方式有所了解，進而能夠利用這一融資方式實現籌資目的，筆者將以境內A股發行上市的要求為例，結合實踐經驗，分三期對企業上市初期、中期、后期三個時期應關注的法律問題進行簡要介紹。以下介紹企業上市融資初期需注意的法律問題。
一、企業上市融資的基本條件
企業在境內上市融資應具備的條件，主要見于我國《證券法》、《首次公開發行股票并上市管理辦法》及滬深兩市證券交易所《股票上市規則》等相關規定，內容比較龐雜，主要涉及企業的主體資格、獨立性、規范運作、財務會計、募集資金投向等方面。具體來說，企業在判斷自己是否具備上市融資的條件時，至少需把握以下幾個關鍵點：
（一）主體資格方面
企業應當是依法設立且合法存續的股份有限公司，持續經營時間應當在3年以上（經國務院批準的除外），其中：有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間從有限責任公司成立之日起計算滿3年；最近3年內主營業務和董事、高級管理人員沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更；發行前股本總額不少于人民幣3000萬元，發行后股本總額不少于人民幣五千萬元，公開發行的股份達到公司股份總數的百分之二十五以上；股本總額超過人民幣四億元的，公開發行股份的比例為百分之十以上。
（二）獨立性方面
企業應當具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力；企業的資產應當完整，人員應當獨立，財務應當獨立，機構應當獨立、業務應當獨立。
（三）規范運作方面
企業應當建立健全股東大會、董事會、監事會、獨立董事、董事會秘書制度，相關機構和人員能夠依法履行職責；企業的董事、監事和高級管理人員符合法律、行政法規和規章規定的任職資格；企業最近三年無重大違法行為，無損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。
（四）財務與會計方面
企業最近3個會計年度凈利潤均為正數且累計超過人民幣3000萬元；最近3個會計年度經營活動產生的現金流量凈額累計超過人民幣5000萬元；或者最近3個會計年度營業收入累計超過人民幣3億元；最近三年財務會計報告無虛假記載。
（五）募集資金投向方面
募集資金應當有明確的使用方向，原則上應當用于主營業務。除金融類企業外，募集資金使用項目不得為持有交易性金融資產和可供出售的金融資產、借予他人、委托理財等財務性投資，不得直接或者間接投資于以買賣有價證券為主要業務的公司。另外，募集資金投資項目應當符合國家產業政策、投資管理、環境保護、土地管理以及其他法律、法規和規章的規定。
二、企業上市的一般流程
企業上市是指依據《公司法》設立的股份有限公司首次向社會公眾公開發行股票并申請股票上市交易的整個過程。從定義可以看出，企業發行股票并上市的首要前提是企業須為依據《公司法》設立的股份有限公司，因此，一家企業要想實現上市籌資，必須首先改組為股份有限公司。當然，如果企業在決定上市時已經是股份有限公司，則可省掉企業股份制改造環節。從實踐來看，大多數企業實現上市一般都須經歷以下程序：
改制與設立→問題診斷與上市輔導→申請文件的申報→申請文件的審核→路演、詢價與定價→發行與上市
在改制與設立階段，主要工作內容是聘請中介機構，擬訂改制重組方案，注冊設立股份有限公司。
在問題診斷與上市輔導階段，主要工作內容是尋找企業與上市要求之間的差距，對照法定的發行上市條件對存在的問題進行整改，對高級管理人員進行證券法律法規和上市知識的培訓和輔導，準備首次公開發行的相關申請文件。
在申請文件申報階段，保薦機構要對申請文件進行內核并負責向中國證監會盡職推薦，符合申報條件的，證監會將在5個工作日內受理申請文件。
在申請文件審核階段，中國證監會將對申請文件進行初審，同時征求發行人所在地省級人民政府和國家發改委的意見，并向保薦機構反饋審核意見，保薦機構組織企業和中介機構對反饋的審核意見進行回復或整改，相應修改申請文件之后的5個工作日內進行申請文件預披露（關于調整預先披露時間的通知[發行監管函[2008]142號]），最后提交股票發行審核委員會審核。
發行申請經發行審核委員會審核通過后，中國證監會進行核準，企業在指定報刊上刊登招股說明書摘要及發行公告等信息，證券公司與企業進行路演，向投資者推介和詢價，并根據詢價結果協商確定發行價格。這一階段稱為路演、詢價與定價階段。
最后在發行與上市階段，企業根據中國證監會規定的發行方式公開發行股票，向證券交易所提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市。
三、初期應關注的幾個法律問題
如果我們將企業上市的整個過程劃分為初期、中期、后期三個階段，那么，對于企業來說，企業在不同階段所應完成的任務是不同的，應注意的法律問題也大相徑庭。具體到初期，筆者認為，企業至少應特別關注以下問題：
（一）弄清上市融資的利弊，審慎做出決策
從有利方面來看,上市融資首先是可以使企業獲得大額的發展資金；其次，上市融資將開通企業未來在公開資本市場上融資的通道，便于未來籌措資金；再次，上市融資有利于完善公司內部治理結構，建立現代企業制度，增強企業競爭實力；最后，上市融資可以增加企業資產凈值，提高產品品牌價值和企業社會聲譽。另外，資本市場可以為企業進行定價，從而為企業的下一步收購兼并、股權激勵、風險投資退出奠定基礎。
上市融資對企業來講也存在一些不利的地方，比如企業將受到監管機構、社會公眾等各方更多的關注和監督，企業的經營活動也將暴露在陽光之下；存在被潛在對手并購并最終喪失控制權的風險；等等。
在初期，企業家應結合自身情況對上市融資的利弊作出科學的判斷，明確上市的目的，在利和弊之間博弈之后，做出正確的、適合企業發展的決策。千萬不要因為別人都在忙上市，自己也不考慮自身因素盲目籌備上市，也千萬不要因為自己對相關政策法規的誤讀而使自己錯失上市融資的良機。
（二）依據相關規定，對能否上市作出初步評估
企業在做出上市籌資的決策后，應依據相關法律規定，結合自身的條件，對是否符合相關法律法規所要求的上市條件進行初步的評估和判斷，明確自身與規定要求之間存在的差距，是否存在完善可能，整合完善的難度和需要付出的時間及成本。必要時，企業應就自身情況征求相關專業機構的意見，以保證自己的判斷的準確性。經初步評估，滿足上市條件或者通過整改可以滿足上市條件的，企業可著手安排下一步的工作。
（三）成立上市籌備小組，聘請上市顧問團
企業在決定上市且經初步判斷能夠滿足上市條件后，即應及時著手籌備上市的有關事宜，成立上市籌備小組，聘請上市顧問專業團隊。實踐證明，聘請優秀的上市顧問團隊是企業成功上市的重要一步。在浩瀚的資本市場中，找到適合企業自身的航線并乘風破浪到達彼岸，是一項專業性很強且極具創造性的工作。企業在做出上市融資的英明決策后，即應聘請聲譽卓著、實力雄厚、經驗豐富的券商、律師事務所、會計師事務所組成顧問團擔任企業改制及上市的咨詢及輔導機構，通過專業機構的專業服務，整合企業的現有資源，規范企業的經營活動，確保上市融資目標的順利完成。
（四）圍繞上市目標，慎選上市地
企業在做出上市計劃后，尚須對上市地點做出抉擇。面對中國大陸、中國香港，美國、新加坡甚至更多的資本市場，企業往往無所適從。這時，上市顧問團就應充分發揮顧問的作用，從企業的上市目標、行業特征、客戶群體以及未來發展規劃等方面出發，結合各地證券市場的特點，幫助企業對擬上市地點做出慎重的選擇。
一般來說，國際資本市場雖然具有融資額度大、二次融資容易、發行時間較短等優點，但同時也具有發行費用高、公司結構復雜、投資者關注程度低等缺點。而境內上市則具有絕對的本土化優勢，且發行市盈率高，籌資額度大，發行費用及后期維護成本均相對較低的特點。這個需要結合不同企業的實際情況，對上市地點做出適合企業的選擇。
總之，企業發展到一定階段，為了實現可持續發展的長遠目標，或者解決資金缺口的瓶頸，將企業推向資本市場，將其市場化，以此獲得所需資金，無疑是一條切實可行的道路。但企業上市融資是一項系統而復雜的工作，而且并非任何企業都具備上市融資的條件。因此，筆者建議，企業在產生上市籌資的初步意向后，最好聘請相關的上市專家，對企業是否具備、怎樣才能具備上市條件，以及多長時間內能夠實現上市等事宜作出初步判斷，并以此指導下一階段的融資工作安排。
作者:北京市中銀律師事務所 王忠輝律師
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