[ 陳訓龍 ]——(2002-5-22) / 已閱17183次
公司監事代表制度初探
陳訓龍*
摘要：公司的權利義務必須通過公司代表的行為來實踐，因此公司的代表制度是公司制度的一項重要制度，但平時我們所談的均是董事層面的代表，本文稱為對外代表權，然而實踐中經常發生這些享有對外代表權的公司高級管理人員侵害公司利益，卻無法被追究的現象，本文考察了公司代表制度的兩種主義，并提出在我國應該廢棄原先的法定代表人唯一代表制，而引進西方的監事代表制度。
關鍵詞 公司代表 監事制度 監事代表
公司作為一個法人，有以自己的行為取得權利、負有義務的資格，然而作為一個組織體，其不具有如自然人一樣的生理特征可以自己行為。在公司法上就創設了公司代表制度，公司代表的行為視為公司的行為，其法律后果歸屬于公司，由公司負責，使得公司可以現實的行為，以不負它的主體地位。然而在談到公司代表制度時，我們主要講的是公司的對外代表權，經考察各國的公司法，大都是用了“董事會”、“董事”“總經理”等詞來描述這種對外代表權的享有者，從法律條文看，享有這種代表權的人或機構同時還享有經營、管理公司日常事務的職權，例如瑞士民法典第69條規定：“董事會依照章程授予其的權限有處理社團事務和代表社團的權利和義務�！钡聡煞莨痉ㄔ谝幎ā岸聲诜ㄔ簝韧獯砉尽钡耐瑫r，還規定“董事會本身負責領導公司”（第76條）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同時還是處理公司日常事務的人1。從這些規定可以看出，這些代表權主要是基于經營者在日常經營活動過程中與公司外第三者交易的需要而產生的，因此是一種對外的代表權，這種代表制度是公司法制度中的一項非常重要的制度設計，使得公司可以現實的行為，使公司這種組織體形式的法人在主體行為上掃清了法律上的障礙。
然而筆者關注的不僅僅是公司的這種對外代表權，更加關注這些享有對外代表權的董事們一旦濫用職權，法律上如何維護廣大的股東以及公司利益。當然，從法律上講，董事會、董事長、董事、總經理等公司高級職員或機構（以下簡稱經營者）濫用職權，造成公司、股東利益損失而負有賠償責任的制度早已確立，而且其內容相當豐富，例如董事的注意義務、忠實義務，公司的介入權等，我國公司法也作了相應的規定，可以說，這種規則是相當完備的。然而遺憾的是，我國公司法始終忽視了一個關鍵性的程序問題――由誰來代表公司向這些經營者行使請求權。在實踐中，雖有損失存在，法律上也有責任承擔者，但沒人出面代表公司行使請求權，致使股東利益和公司利益損失的現象大量存在，從理論上講，這時應由監督權的享有者――監事會出面來行使這種請求權，但我國公司法中僅規定監事有檢查財務權、違法行為監督權、要求經營者糾正損害行為權、提議召開股東大會權以及章程規定的其他職權，卻無代表公司起訴權，這不能不說是我國公司立法的一大缺陷。
論及此現象時，我們必須提到在公司立法上對代表制度的兩種態度。通常而言，以是否承認在公司內部存在代表問題，可將代表制度立法分為相對主義立法和絕對主義立法。相對主義立法即承認公司內部存在代表問題，不將公司代表權唯一的絕對的授予某一人，除經營者是公司對外代表權的享有者外，監事享有相對于經營者的公司代表權，可以將其稱為對內代表權；在經營者的行為同公司的利益發生沖突或濫用職權造成公司利益受到損害時，由監事出面代表公司同其進行交涉，維護公司及股東利益。國外很多公司立法都承認這一制度，例如德國股份公司法第112條規定“相對于董事會成員來講，監事會在法院內外代表公司”，日本商法第二編公司中“公司對于董事、或者董事對于公司提起的訴訟時，對于訴訟，監察人代表公司，收到公司依第267條第一款（即提起追究董事長責任的訴訟）的請求時亦同”，（第275條第四款），臺灣公司法在第223條也規定“董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表”。而絕對主義立法主張公司內部代表不存在，認為在任何情況下，只有法律規定的代表人可以代表公司，這種代表權的歸屬是唯一的，不可分享的2。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的權限滲透到企業的全部活動，從典當公司資產、委托拍賣公司財產到轉讓一輛公司的舊汽車都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人的身份證明。法定代表人還是企業治安保衛工作的負責人和企業雇員計劃生育工作的負責人，且在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可代替的位置，如果法定代表人消極抵制，法人無從啟動或參加訴訟，如果法定代表人主動參加，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權，如果公司想起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人的同意，法定代表人在作為被告的同時，并沒有當然喪失代表原告的權利3。我國公司法就采取了這種做法，即規定董事長是公司的法定代表人，除其以外，任何人不具有公司的代表權，監事當然就不具有這種代表權了。因此在實踐中，就經常發生有些公司法定代表人因過失導致公司經濟損失后攜公司公章離開公司，公司想起訴而不得成功，法院也無法受理這種無法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件4。在公司法上留下了權益保護的一個空白。
鑒于上述情況，筆者主張在我國公司法中引進西方的公司監事代表制度，監事會作為公司法人治理結構中的專司監督的機構，是股份公司的必設機構之一，其設立的目的就是要監督公司事務的執行，當然應該包括法人代表在處理公司事務時的行為，公司法規定監事有檢查公司財務權、對董事、經理執行公司事務的行為監督權等權力，但這些也只有監事作為公司代表時才顯得合理，其實從公司法目前的規定來看，引進這種制度應該是勢在必行，公司法第214條、第215條等均規定了公司對董事、經理的介入權、處分權。第118條還規定了董事的賠償責任，這些介入權、處分權、賠償請求權必須要有人來代表公司行使，而監事是最佳的人選。雖然我國公司法對監事的這種權利無明文規定，但在我國公司法實踐中已有類似的做法，例如《深圳經濟特區有限公司條例》第61條規定，“當董事、經理的行為與公司的利益有沖突時，（監事會可）代表公司與董事、經理交涉，或者對董事、經理提起訴訟�！�
在現代公司中，所有權在事實上同經營權相分離，股東向公司投資而享有股權，公司則被交由董事會治理，因此董事會的權力極大。為了防止權力趨向腐敗，為了避免作為所有者代表的董事會成員（董事）將自身利益置于公司利益之上而損害公司、股東及債權人的利益，歐洲大多數國家、日本的公司立法、我國及臺灣地區的公司立法均采用了對于董事及董事會權力的三層監控設計：股東大會、股東以及監事會。但是，雖然股東可以通過用手投票和用腳投票的方式來監督經營者，但由于股東大會屬非常設機關，股東個人勢單力薄，且個人監控董事會成本太大，搭便車現象就難免存在，尤其是集團訴訟機制的不健全，致使股東大會及股東個人對董事及董事會的制衡力量之功效甚微，難以直接與董事會強大的力量和具備的其他優勢相匹敵。因此作為對經營決策者和管理者的董事會（以及其聘任的經理）專門行使監督權的監事以及監事會就應運而生了。因此在這些國家地區的公司法中均有監事（監事會）享有檢查財務文件、監督董事會經營活動、董事會違法行為制止權等監督權能的規定。例如臺灣公司法中規定：董事會執行業務有違反法令、章程之行為，或經營登記范圍之外之業務時，監察人應即通知董事會停止其行為（第218條第二款）。在英美法中，由于實行董事會中心主義，沒有專設監事會，但股東會下設獨立的審計委員會，對公司的財務實行嚴格的監督5，該審計委員會就相當于我們的監事會。在我國公司法中，規定監事會享有的職權有：（1）檢查公司財務（2）對公司董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督（3）當董事和經理行為損害公司利益時，要求董事和監事經理予以糾正，（4）提議召開股東臨時會（5）公司章程規定的其他職權。但相比較而言，缺少國外公司法的一些實質性規定，如：“（1）監事會以公司的名義對董事提起訴訟。（2）當董事為自身利益和公司交涉或者對于公司提起訴訟時，監事會代表公司（3）監事會具有股東召集權”6。這就造成監事會的監督權在實踐上較難得到落實。公司實踐中，監事會形同虛設，成為形式上的機關早已不是什么新鮮事，這個法律上必設的機關在實踐中的運轉受到了極大的阻礙。筆者認為，要改變這種現狀，必須賦予監事的代表公司的訴權。因為訴訟是權利保障的最后一道防線，如果光享有監督權而無實質性的動作，如代表公司起訴以及召集股東會之權，難免會無法落到實處，尤其在“董事會中心主義”的場合。由監事會代表公司還有一個優點，因為監事會還是股份有限公司必設的機關之一，平時它可以通過檢查公司財務等職權來監督公司的經營活動，因此相比較股東大會、股東而言，對董事等經營者的經營行為有更多的知情，在行使代表權時也就能更好的發揮作用。這也正是國外許多公司法規定這種制度的原因之一。
在我國實行監事代表制度還有個理論上的阻礙，因為我國的公司法傳統理論不承認監事可以代表公司，這主要是由于我國的公司制度主要是為了使國有企業擺脫困境而為其量身定作的，而在國有企業中實行廠長（經理）負責制。廠長（經理）是權力的聚焦點，不允許其他任何的不同的聲音存在，更不用談誰可以代表企業起訴了。在制定公司法時，就把這種制度原封不動的搬入公司法中，形成了我國獨特的法定代表人制度7，即規定凡是設董事會的公司，董事長是公司的法定代表人，公司規模較小的，得以章程設定執行董事為法定代表人，而監事代表公司是不可想象的。但是，如前所述，這種絕對代表主義由于其本身的制度缺陷和個人素質問題帶來的代表錯位現象的頻發，使得其已經不適應時代的發展，到了必須廢除的地步。監事會作為公司內部行使監督權的機關，理應有行使該權力的尚方寶劍---公司代表權（相對于經營者而言），否則再好的監督制度，也必定無法實施。鑒于這種現象，早有學者提出要加強監事會的監督權，提出要在監事會成員的選任、監事會的臨時召集股東大會權以及監事會的代表公司權方面加大力度，使得監事會能監其事8。
監事代表制度的具體內容如下：（1）只能是相對于董事等經營者，而不是對第三人行使的。因為如前所述，引進這種制度的初衷在于監督董事等經營者濫用職權或與公司利益發生沖突時由董事代表公司難免會發生利益相干的情況。因此（2）監事得在a、在公司與董事會成員之間有訴訟行為產生時，除法律另有規定外，由監事會代表公司對董事提起訴訟。b、董事為自己或其親屬與公司有一般業務交往時，由監事會代表公司。原則上講，董事對于公司負有不得自我交易的義務，不得利用公司機會從事私利活動，但是，在現代各國公司法中，并不絕對禁止董事與公司之間的交易行為，只要該交易行為對公司有利且獲得公司同意或者經過嚴格的程序，則可為之9�？墒嵌聻樽约杭捌溆H屬與公司有諸如買賣、借貸或其他法律行為時，不可以作為公司的代表，否則會造成利益沖突，此時應由監事會代表公司，c、代表公司委托律師、會計師10。監事會在行使監督權時，可能需要委托律師、會計師，從合法性和財務制度上予以審核，在這種情況下，監事會可代表公司出面聘任。d、依我國公司法規定，監事可代表公司對于董事、經理行使公司介入權和處分權，在這個時候，只有監事出面才顯得制度合理，必要時還可起訴。
另外，在這個制度具體實施時，還需要公司法其他制度的健全，如監事人員的選任、監事地位的獨立等。如果在立法上不保證監事會的獨立地位，為監事會行使監督權創造良好的制度環境，如果監事會事實上還依附于董事會的話，即使監事享有再多的職權，還是得不到實現的。例如現在監事會的成員主要還是兼職，即又是公司職員，又是監事會的成員，這就造成悖論式的角色沖突：監事既是監督管理人員的監督者，又是受管理人員支配的被管理者。他的這種雙重地位顯然會直接影響監督職能的獨立發揮，進而影響監督的實效11。在這一方面，德國公司法是個較好的立法例，其股份公司法規定，董事會由監事會任免，而監事會由股東和公司職員組成，這在制度上保障了監事會的監督權的實施。當然這些制度還需要學者們具體研究。
綜上可知，監事代表制度實際上涉及到了公司法人治理結構中的權力監督制衡問題，監事的監督權的實現有待于這一制度的建立，因此這是公司制度中的一個重要的制度設計。尤其是在主張法定代表人絕對代表主義的我國，更有必要引進這一制度，以保障交易的安全和利益的保護。
* 作者系華東政法學院2000級民商法專業碩士研究生。
1 參見甘忠培：《公司代理制度論略》，載《中國法學》1997年第6期，第72頁。
2 見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第426頁。
3 見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第427-428頁。
4 見顧敏康：《公司法定代表人的比較研究》，載《華東政法學院學報》1998年創刊號，第50--51頁。
5 見張開平：《公司權利解構》，中國社會科學出版社1999年7月第一版，第125頁。
6 見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第215頁。
7 見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4合期，第420-421頁。
8 參見胡文濤：《強化我國股份有限公司監事會監督職能的法律思考》載《經濟師》1999年第6期；萬利民《國有控股公司監事會監察權有效行使的法律保障》，載《北方化叢》1999年第6期，第39-40頁。
9 見梅慎實：《現代公司機關權力構造論》，中國政法大學出版社1996年版，2000年修訂，第525頁。
10 見江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第526頁。
11 見張開平：《公司權利解構》，中國社會科學出版社1999年7月第一版，第125頁。
