[ 杜向前 ]——(2009-2-21) / 已閱14828次
韓國釜山法院首例判決認定“對變性人實施性侵犯”成立強奸罪
引 言
丈夫使用暴力脅迫妻子發生性行為是否構成強奸罪？對戶籍為男性的變性女性實施強奸是否構成強奸罪？韓國釜山法院分別于2009年1月16日和2009年2月18日對上述兩個問題作出了肯定性的判決認定。
一、韓國釜山法院首次判決認定“對變性人實施性侵犯”成立強奸罪
2008年8月31日28歲的申某潛入釜山津區變性人金某(58歲)家中使用兇器搶得10萬韓元并涉嫌強奸被逮捕，檢方以違反性暴力犯罪和受害者保護法律(侵入住宅強奸)提起訴訟。檢方最初基于男性間性侵犯不宜適用強奸罪的考慮，而以特殊強盜和強制猥褻罪名進行起訴，后經與審判機構協商，變更為侵入住宅和強奸罪提起訴訟，并建議判處5年徒刑。
2009年2月18日，韓國釜山法院第五刑事部(高宗周部長法官)判決涉嫌侵入住宅偷竊財物并對50多歲的變性女性金某(戶籍為男性)實施性侵犯的申某(29歲)強奸罪名成立。這是韓國法院認定對變性人實施性侵犯成立強奸罪的首例判決。此前該法院曾于2009年1月16日判決韓國內首例“婚內”強奸罪名成立。 釜山法院第五刑事部判決A某(29歲)3年有期徒刑，緩期執行4年，并提供120個小時社會服務。
韓釜山法院第五刑事部判決認為：被害人從小就以女性身份生活，1974年在其24歲時確診為性轉換癥并接受了變性手術，被害人與知道其變性事實的男性曾共同生活了10年時間，而且被害人對其作為女性的生活方式感到滿意，法院基此認定該被害人符合《刑法》規定的強奸罪客體“婦女”的要件，并作出上述判決。被害人盡管在戶籍上仍屬男性，但這只不過是出生當時未考慮“性”歸屬感而申報的“性別”，因此很難認為該“性別”就表明被害人最終確認的實質的真正的“性別”。在認定變性人成為性犯罪被害人時，與戶籍上的性別相比，在被害人具備經公認程序接受變性手術并在相當長期間內以不同的性別方式生活要件情形下，首先要對被害人是否像普通女性一樣可以與男性發生性行為，是否不存在“性自主決定權”認定等問題進行考慮。本案滿足上述全部要件因而判定強奸罪成立。
二、韓國“變性人”法律性質認定的司法實踐考察
韓國現行《刑法》規定強奸罪的受害者僅限定為“婦女”。韓國法院對針對“變性人”實施的犯罪的法律性質存在爭論。
1996年，韓國大法院作出“變性人不屬于刑法強奸罪規定的婦女”的判決。就是說對變性人實施性侵犯可以構成強制猥褻罪，但不成立強奸罪。韓國大法院的判決認為：“變性人”的性染色體為男性，與女性內外生殖器結構不同，不具備女性生育能力，變性人不屬于刑法強奸罪所規定的“婦女”。 就是說對變性人實施性侵犯可以構成強制猥褻罪，但不成立強奸罪。
2002年，韓釜山法院第五刑事部高宗舟(音)法官基于變性人社會、心理性別考慮，接受了韓國內首例變性人戶籍修正申請。該判決并得到了大法院的認可。
2006年，韓國大法院接受了變性人“變更戶籍性別”申請，使變性人由此請求改變“民法上戶籍”成為可能。
2009年2月18日，韓釜山法院刑事第五部的“對變性人實施性侵犯成立強奸罪“判決，使得從《刑法》上對“變性人實施性侵犯成立強奸罪”的認定成為現實。
也就是說，韓國司法實施對“變性人”實施性侵犯行為的認定經歷了“變性人”不屬于刑法強奸罪所規定的“婦女”，不成立強奸罪，只成立強制猥褻罪到認可“變性人”戶籍修訂申請，再至認定成立“強奸罪”逐漸予以認可的過程。
三、韓國媒體及社會團體對此主要評價
韓釜山法院第五刑事部的“對變性人實施性侵犯成立強奸罪”的判決再次引發人們“變性人”群體的關注和“是否應修改刑法強奸罪犯罪客體”的討論。
作出該判決的韓釜山法院稱，雖然有主張認為“變性人”不宜認為是強奸罪的犯罪客體，但這只是未對相關法理及本案實際情況進行考慮而想當然的抽象判斷，對被害人女性性別沒有疑問，那么被告人也毫無疑問侵害被害人的權利。法院同時對“變性人”群體面臨的社會生活現狀表示擔憂，希望通過此次判決改變社會對變性人的偏見。釜山法院稱該判決是對變性人處于社會偏見中孤單生活的一種告慰，變性人因生活方式不同于正常人而備受爭議，希望變性人能基于自身“性的整體性”而過上合法平安有尊嚴的生活�！白冃匀恕比后w的“性整體性”困惑并非他(她)們的責任，他(她)們希望以新的“性別”生活的“真正的性”的主張也并不違反公序良俗或社會秩序。而且由于社會的偏見，使得變性人為避開人群，而主要選擇在夜間場所工作，這只能使他(她)們的生活更為孤癖和孤單，這也是現今“變性人”要經歷的不幸的主要原因。
韓國性文化人權中心咨詢委員李恩禹稱，釜山法院雖然以判決的形式給予了被害人的社會“性別”的尊重，但僅為保護女性而存續的強奸罪從某種角度來看仍是“家父長制”社會現狀的反映，“變性人”無論如何仍將被視之為“變性者”，這同樣值得關注和深思。
韓國GAY人權運動團體“朋友之間”2月18日對MTF變性人(身體屬于生物學意義上的男性，但實質上是女性的人)實施性侵犯成立強奸罪的法院判決表示歡迎。
韓進步新黨性整治企劃團(準法人)2009年2月19日發表評論對韓國法院首例“對變性人性侵犯成立強奸罪”的判決表示歡迎。評論認為此前“變性女性”因不屬于《刑法》強奸罪規定的“婦女”，在其受到性侵犯時不能認定為“強奸罪”受害者，而只能認定為強制猥褻罪的受害者。變性女性認定為強奸罪的受害者具有重要意義。首先對法院來說，作為國家機關在判斷國民性別時首先不應只依靠出生登記的性別或居民登記性別而應基于對本人意思的尊重作出識別認定。其次，在對同性之間或變性人為對象而實施的性侵犯行為進行定性識別時，與受害程度或犯罪手段相比，更應對懷孕的可能性或社會一般觀念予以考察關注。
韓國女性熱線2009年2月19日發表評論稱對該判決把變性人視為強奸罪的“婦女”表示歡迎。但評論對法院判決表示遺憾，評論稱：以暴力或脅迫手段強奸婦女的應處以3年以上有期徒刑，同時犯侵入住宅罪的，應處以5年以上徒刑，對犯有特殊搶奪強奸罪的被告人不僅沒有加重處罰，反而宣布緩期，對此表示遺憾。
此外，隨著法院首例“對變性人實施性侵犯”構成強奸罪的認定，隨著帶來的問題是有必要對現行《刑法》規定的強奸罪進行修改。目前性暴力犯罪對象已經不僅僅再局限于女性，社會生活中對男性兒童實施的性侵犯案件發生率日趨增加，韓國現行《刑法》對男性與男性之間的性暴力行為根本未予規定，更不用說對男性與男性之間的性犯罪行為以強奸罪予以討論了。韓軍隊中男性與男性之間的“變態愛情”稍有不慎就會受到刑事處罰的情形、不受法律保護的“強迫性同性戀”現象等諸多性暴力的法律處罰存在疏漏。韓自由先進黨樸善永議員2008年11月提議通過“刑法部分修訂法律案”的方式把強奸罪規定的犯罪客體“婦女”修改為中立性的“人”，并提議針對“強迫被害人觀看性行為造成精神損害”的行為，新增處罰規定，目前該提案仍由國會進行討論。
韓進步新黨性整治企劃團(準法人)2009年2月19日認為，無論何種情形下性暴力犯罪都是無法容忍的，同性之間或對變性人實施的性侵犯同樣應受到懲處。釜山法院的此次判決在原則的堅守方面尤為值得稱道。今后的課題就是推動把強奸罪的客體從“婦女”擴展為“人”。通過盡快修訂法律，杜絕性暴力犯罪，營造正確的社會認識。
“韓國女性熱線”2009年2月19日強調應盡早對強奸罪的犯罪客體僅限定為“婦女”的現行刑法予以修訂，不管是受害人是女性、男性還是變性人，從受害者的立場來看均屬于性暴力行為，都是侵害人權的行為。對于加害人來說，不管是性器官插入，還是用其它異物插入均應認定為強奸行為。為保護強奸犯罪受害者法律面前平等性，希望能繼續就強奸罪客體擴大問題進行討論。
