[ 王雨沐 ]——(2009-3-6) / 已閱19346次
論取消個體工商戶登記
——兼議個體工商戶法律規制的取消
個體經濟是“草根經濟”，是我國最為常見的一種經濟形態，完全是由公眾遵循市場經濟規律投資于社會生活生產最為緊密的領域，具有強大的生命力，在各個不同的時期發揮著不同的歷史作用。從中央到地方，各級政府都重視個體經濟的發展，出臺了許多政策。在我國確立依法治國方略、實行社會主義市場經濟并加入世貿組織的新的歷史時期，有必要分析探討個體工商戶的法治環境，取消對個體工商戶的法律規制，最大程度的發揮其積極作用，促進經濟社會和諧發展。
一、個體工商戶登記基本情況
當前個體工商戶登記依據的法規主要是：1、《中華人民共和國民法通則》（1986年），在公民（自然人）一章單列“個體工商戶、農村承包經營戶”一節創設了個體工商戶這一法律概念，并對個體工商戶作了一般性規定； 2、行政法規和部門規章。《城鄉個體工商戶管理暫行條例》（1987年）及其實施細則（1998年）和《個體工商戶登記程序規定》（2004年）。
依照上述法規，個體工商戶屬于公民的范疇，可以取字號，享有名稱權，有權使用、依法轉讓自己的名稱，其民事權利稍大于公民。個體工商戶需經工商行政管理部門登記注冊頒發營業執照，方可得到國家承認。可以個人經營，也可以家庭經營。根據經營情況，可以請一、二個幫手，帶三五個學徒。
個體工商戶登記分為開業登記、變更登記、注銷登記。個體工商戶應當登記的主要項目為：字號名稱、經營者姓名和住所、從業人數、資金數額，組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所。個體工商戶按照規定繳納登記費和管理費。未經開業登記經營，未經批準擅自改變主要登記事項等行為違法，面臨著行政處罰。
根據內地與香港、澳門關于建立更緊密經貿關系的安排及其補充協議，港澳永久性居民中的中國公民可以在允許的經營范圍里、在內地全境申辦個體工商戶，以及《關于促進兩岸農業合作、惠及臺灣農民的若干政策措施》等相關規定，臺灣農民在海峽兩岸農業合作試驗區和臺灣農民創業園申辦個體工商戶，無需外資主管部門審批，組成形式為個人經營，從業人員不超過8人，經營場所面積不超過300平方米。
二、個體工商戶登記的反思
一項行政許可并非一成不變，行政許可的設定機關、實施機關應當對行政許可進行評價，看其是否適應經濟和社會發展規律，是否有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，評價其必要性，進行成本效益分析。個體工商戶的登記二十多年了，有必要進行反思。
1、《中華人民共和國行政許可法》（2003年）第十二條規定：企業或其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政許可。而個體工商戶主體不屬于企業和其他組織，個體工商戶的登記本質上不是確立其主體資格，個體工商戶的登記許可的法律依據不足。
2、公民只有依法經核準登記才屬于個體工商戶，否則國家不予認可，這就會產生一系列問題。一是現實中不可能每一戶都辦理了登記，如2005年全國工商機關共查處取締無照個體戶40.77萬件。在一些地方有的是整個行業都未向工商部門辦理登記，如個體醫療診所問題。在這種情況下，實質上公民從事了個體經營，因沒有登記，無法以個體工商戶對待。二是有的公民不從事經營，但因其他原因申請登記，工商部門實行形式審查而頒發執照。三是個體工商戶經營靈活，開業之后歇業、停業很隨意，而到工商部門繳銷營業執照辦理注銷手續的卻很少。四是因數量龐大，個體工商戶開業、變更、注銷登記對于業主和登記機關都是很大的負擔，社會資源耗費巨大，在一定程度上造成效率的低下。因此，個體工商戶登記與實際產生很大脫節，登記沒有實際意義。
3、《無照經營查處取締辦法》（2003年）和中央文件已對個體工商戶登記作了突破性的規定。《無照經營查處取締辦法》第二十一條規定“農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產的農副產品，不屬于本辦法規定的無照經營行為”，中共中央、國務院《關于促進農民增加收入若干政策的意見》（2003年12月31日）規定“對合法經營的農村流動性的小商小販，除國家另有規定外，免于工商登記和收取有關稅費”。因上述規定不夠細致明確，實務中大多作有益于農民、商販的解釋。由此可以進一步設想對于所有的個體工商戶免于工商登記和收取有關行政事業性費，亦不是不可能。
4、實務中，個體工商戶與私營企業中的個人獨資企業已沒有本質區別。實踐中既存在經營規模小、雇傭人數少的私營企業，也存在經營規模大、雇傭人數多的個體工商戶。《個人獨資企業法》沒有關于人數的規定，其頒布實施后，以雇工人數進行登記的做法已被摒棄。個人獨資企業登記所提交的材料主要為身份證件及經營場所證明；出資采取申報制，無需驗資；投資人以個人財產對企業承擔無限責任，但在申請設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，以家庭共有財產對企業承擔無限責任。這些都與個體工商戶沒有本質區別（《城鄉個體工商戶管理暫行條例》要求向申請人所在地工商機關申請個體登記的規定在實踐中已經被突破）。個人獨資企業與個體工商戶在登記條件和程序、出資、債務承擔大致無二。而區別只是反映在營業執照上的不同，個人獨資企業是經營實體，是一種企業組織形態，可以設立分支構。
三、個體工商戶地位的尷尬
1986年的《民法通則》正式確立了個體工商戶這一法律概念，在當時可以理解為是一種身份，以區別于普通的公民。如今，個體工商戶的登記實質上是對公民經營資格的法律確認。兩者含義已經相去甚遠。
1、個體工商戶是我國特有的自然人參與生產經營活動的一種方式。
個體工商戶不屬于企業，屬于公民的范疇，不是一種獨立的民事主體，可以認為是從事工商業經營的公民，其民事活動依附于公民。《民法通則》第二十六條對此進行了確認。我國法律規定民事活動的主體的表述為自然人（公民）、法人、其他組織，如《合同法》、《民事訴訟法》。行政法律關系中同樣如此，如《行政許可法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》都有“保護公民、法人、其他組織的合法權益”的表述。
2、個體工商戶債務承擔的法律規定不具有操作性。
個體工商戶作為“戶”，可以個人經營，也可以家庭經營，分別以個人財產或家庭財產承擔債務。我國家庭觀念較為濃厚，個人、夫妻、父子、兄弟姐妹共同經營大量存在，而且個體工商戶的經營并非一成不變，是個人還是家庭經營，實踐中難以認定，以個人或家庭經營來確定債務的承擔亦難以操作。最高人民法院《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第42、43條的具體規定使債務的承擔更加復雜化。雖然營業執照上區分個人或家庭經營，實踐中與個體工商戶進行交易的人很少有看執照，而且登記機關依公民申請予以登記，亦無法真實認定。《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十二條規定“個體工商戶繳銷、被收繳或者吊銷營業執照時，應當向債權人清償債務”，因個體工商戶按照公民承擔民事義務，同樣不具有操作性。
3、對個體工商戶征收管理費不具合理性。
WTO要求對所有市場經營主體實施國民待遇，個體工商戶合法經營，照章納稅，而不應還有其他的額外義務。個體工商戶雖然數量眾多，在所有的市場經營主體中卻是弱勢群體，對個體工商戶而不對其他經營主體征收管理費明顯具有歧視性。況且，作為個體工商戶登記和主要管理機關的基層工商部門，征收管理費在工作中占相當大比重，占據了很大的時間和精力，是“重收費，輕管理”的根本原因，極大影響市場監管和行政執法工作。
4、個體工商戶權利仍然受到很大限制。
個體工商戶雖然可以取字號，享有名稱權，卻無相應法律予以保護，其名稱登記管理只能參照《企業名稱登記管理規定》（1991年）執行，國家工商總局10號令《企業名稱登記管理實施辦法》（2004年）沒有規定個體工商戶可以參照該辦法執行。個體工商戶不能設立分支機構，不能申請為一般納稅人。有的保護性法規僅是宣示性的，不能落到實處。相反，對公民在經營上的限制已越來越少，如《中華人民共和國商標法》于2001年修訂后，廢除企業、事業單位和個體工商業者可以作為商標注冊申請人的規定，允許自然人、法人、其他組織申請商標注冊，獲得商標專用權。
四、取消個體工商戶登記的構想
我國由計劃經濟向市場經濟轉變過程中，由法律專門對個體工商戶規定在一定程度上推動了個體經濟的繁榮發展，促進了生產力的提高。但我國已加入WTO、初步建立并正在完善社會主義市場經濟，現有的法律規定對個體工商戶規制有余而保護不足，制約了個體經濟的進一步發展，已不能適應實際的需要和改革的深入。因而筆者建議取消個體工商戶登記，并進而取消對其的法律規制，對現在的個體工商戶實行分類管理，不再使用個體工商戶這一法律概念。這在我國已經初步建立市場經濟的情況下是具有可操作性的。
1、公民從事普通經營無需登記。
公民從事的經營無需在人體健康、公共安全、安全生產、環境保護、自然資源開發利用方面特別許可審批，而是一般許可審批的或者無需許可審批的，不需要申請開業登記，無需辦理營業執照，以其個人名義對外經營，債務由其個人承擔。工商部門可以對從事經營的公民進行備案，經營者有義務提供其身份證件及其他相關材料。備案的作用在于統計數字、方便管理，不收取任何費用，備案材料對外公布，接受社會和消費者監督。工商部門履行市場監管職責，查處其違法經營行為，維護市場秩序，促進公平競爭，保護消費者權益，其他行政執法部門依照法律法規實施監督管理。
2、部分個體工商戶轉化為企業。
公民從事經營涉及法律、行政法規規定需要特別許可審批的人體健康、公共安全、安全生產、環境保護、自然資源開發利用，必須先取得許可審批證件，并向工商部門申請設立登記，領取營業執照，根據實際情況設立個人獨資企業、合伙企業或公司。個人或家庭經營的，歸入個人獨資企業進行登記管理，個人合伙經營的則歸入合伙企業進行登記管理，需要取得法人資格的可以依法設立公司。沒有辦理營業執照的，按無照經營查處取締。修改《個人獨資企業法》，允許港澳居民可以在同地辦理個人獨資企業，具體規定由國務院制定行政法規。無需登記而自愿申辦企業的，或者需要字號名稱的，公民也可以申請設立個人獨資企業。
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