[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱22794次
健全我國公司并購法律制度的思考與建議
涂斌華*
（華東政法學院， 上海， ２０００４２）
內容摘要：
在全世界范圍內，公司并購逐漸或已經成為現代投資的一種主流形式，而這一復雜的市場運做行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發揮其積極效果。中國目前的并購已有了長足的發展，但是相關的法律法規仍不完善、不系統，甚至有些規定本身也存在許多問題和缺陷，本文在一一指出這些問題和缺陷之后，提出了自己關于健全公司并購法律制度的一些建議，希望對我國公司并購的規范發展能有所裨益。
關鍵字：
公司兼并，公司收購，公司并購
中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：
公司并購指的是公司的兼并與收購（merger & acquisition簡寫為M& A或takeovers and merger 簡寫為T&M）的總稱．
公司的兼并與收購常被連在一起使用，但二者實際并非同一概念，其各自的內涵、外延及其規范法律也大有不同。
公司兼并（merger of company）是指經由轉移公司所有權的形式，一個或多個公司的全部資產與責任都轉移為另一公司所有，作為結果，其資產與責任都予以轉讓的公司不需經過清算而不復存在，而接受該公司全部資產與責任的另一公司仍然完全以該另一公司名義繼續運行，這在傳統的公司法關于公司合并的理論中被稱為吸收合并。①
而公司收購（acquisition or take over）則是指一個公司經由收買另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權或管理權。該另一公司仍然存續而不必消滅。②
顯而易見，公司兼并與收購并不完全是一回事，不可同日而語，更不可混淆、混用。當然，兼并與收購也經常在許多情況下被并用，例如英國反映收購與兼并規范的倫敦守則等，為求實際，但又想準確地把握并表示兼并與收購畢竟不同，本文在總體上采用了兼并與收購的簡稱“并購”一詞，但在需要對之加以區分的時候，則具體分別使用“收購”與“兼并”的概念來加以論述。
公司并購作為市場經濟條件下一種優勝劣汰的機制，具有調節生產，優化資源配置，增強公司實力與競爭力、推動經濟和技術發展的巨大積極作用。但同時公司并購也可能因加速推動經濟的集中從而形成壟斷，損害社會公共利益、經濟民主，甚至影響社會穩定。為有效防止公司并購可能產生的負面影響并盡可能減少公司并購中不規范現象的產生，各國無不通過一系列的立法來加以調整，我國也不例外。
我國現今意義上的公司并購產生于計劃經濟時代向市場經濟時代轉變的交替時期，其一產生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時間內，有了長足的發展。但是，由于其產生于特定的歷史交替時期，特定是體制轉換都還在進行中，與公司并購有關的思想準備、概念轉換都還不充分，尤其是許多相關的法律規定不完善或缺省，這就使公司并購這一原本就應置于一定的嚴格規則之下進行運做的行為處于無序狀態。其結果是，一方面，并購活動在如火如荼地進行著，而另一方面，由于缺乏完善的法律規范的規制，并購各方在并購中有意無意的作出許多有損社會、國家、集體和相關第三人利益的違規行為。中國的公司并購在闖出了一條具有中國特色的道路的同時，存在著許多的問題。
中國目前的并購，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這可依的部分里，又因法律法規零散、不系統，加之規定有些本身也存在許多問題和缺陷，這主要集中在：
１、法律規范之間缺乏一致性，甚至相互沖突
在并購問題上，我國并沒有一部統一的法令，而是令出各門，加上多年以來的主體立法的積習，即對不同性質的企業，不同所有制的企業，不同形式的企業分別作出不同的規定，以至許多規定之間不時回有沖突。例如：有關集體企業兼并是否要經過或如何經過批準這一問題上，有關的規定就大不一樣。１９８９年２月１９日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局聯合發出的、“關于企業兼并的暫行辦法”第三條規定：“集體所有制企業被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案。”這里的集體所有制企業是個泛義的概念，即應指任何形式的集體所有制企業。而１９９０年６月３日公布的中華人民共和國鄉村集體所有制企業條例第１５條規定：“企業分立、合并等須經原批準該企業設立的機關核準，向當地共商行政管理機關和稅務機關辦理變更或注銷登記，并通知開戶銀行。”１９９１年９月９日公布的中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例第１５條規定：“集體企業的分立、合并、停產、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關規定，由企業提出申請，報經原審批部門批準，依法向原登記機關辦理變更登記。”
上述兩條規定雖然把集體所有制企業具體分為鄉村與城鎮兩類，但仍屬于集體所有制企業的范圍。而“備案”、“核準”、“批準”的要求卻顯然是相沖突的。
規定本身就是制定一種行為準則和標準，而這種準則與標準對一特定行為應該是統一的，一致的，否則就會導致無法操作或者在操作上造成混亂，同時也會為一些違規行為的法律規避創造便利。
２、配套法律規范不及時，存在法律空白
在并購規定當中，不時會有這樣的規定：“有關┉┉的實施，由┉┉另行規定。”例如，１９９２年７月２７日，國家國有資產管理局和國家體改委聯合下發的《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》中第１９條規定：“將國有資產折股出售給外商，其辦法有國家另行規定。”然而這種“另行規定”迄今未見出臺，從而出現了不僅是國有資產折股出售給外傷，而且外資如何收購國內企業這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現象。
另外，《中國人民共和國公司法》第１３１條規定：“股票溢價發行的具體管理辦法由國務院另行規定。”第１４８條規定：“國家授權投資機構可以依法轉讓其持有的股份，也可購買其他股東持有的股份，轉讓或購買股份的審批權限、管理辦法，有法律、行政法規另行規定。”
還有，１９９３年４月２２日《股票發行與交易管理暫行條例》第３６條規定：“國家擁有的股份的轉讓必須經國家有關部門批準，具體辦法另行規定。”
上述這些“另行規定”也都是至今未見，實際無規定。
３、法律規范缺乏系統性，存在法律漏洞
并購中有些基本問題，我國至今未有規定。例如收購中對與股票有關的特別權如期權、認股證等，就沒有作出任何規定，而實際上，在不少上市公司的股票已出現有這些權利。
同時，對于上市公司的部分股票收購問題，在我國是允許還是不允許？如果允許，條件是什么？應如何操作？要不要取得批準？等等，也沒有規定。
還有，并購中出現的爭議的管轄問題，誰來管轄？是法院還是行政機關如證監會？還是可以仲裁？還是必須先經過行政機關調處，不服再進入司法程序？這些問題，到現在也沒有解決。出現了并購爭議，不知該向誰申請處理，有的法院或政府機關受理了爭議，卻又找不出相應的法律根據。而這事實上就為許多違規行為的滋生提供了溫床。
４法律規范缺少可操作性，一些規范不切實際
例如《股票發行與交易管理暫行條例》第４８條規定：“發起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發行在外的普通股達到百分之三十時，應當自該事實發生之日起四十五個工作日內，向該公司所有股票持有人發出收購要約”，也就是強制要約，無論該持有人愿意與否。
我國立法者設立強制要約規則的初衷是好的，其所依據的倫理基礎是，如果公司的控制權易手，原有股東就應有同等的機會來將其持有的以新的控制者所能出到的最高價出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉移風險的要求，同時也是同股同權的具體表現。
但是，目前在我國基本上是不可能實現的。原因有二：
其一，該強制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因為，目前上市公司的股票的取得一般有兩種方式，一是先有發起人認購，這種認購，依規定不得少于總額的３５％，實際上往往達到了６０％－７０％，其中大部分還是國家股或國有法人股，而國家股和國有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會公眾發行，這部分依法規定不得少于總額的２５％，實際上一般是３０％——４０％，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發起人排除在外，一個非發起人的法人想要持股３０％，就可能得從零股開始，而其從市場上的購股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購買過來才可以達到３０％，而這幾乎是不可能的；
如果一個非發起人的法人通過協議轉讓的方式，從發起人那里取得３０％以上的股票，這是可能的，從而得要強制要約，但是，過往的案例告訴我們，因為其所取得的是非流通股，依法可取得證監會的豁免而無須強制要約，。
于是，無論怎樣，強制要約都不會發生了
其二，縱然發生了強制要約，那么收購也幾乎是不可能成功的。因為，一個成功的收購，必須是要取得目標公司的５０％以上的股份。而從上我們知道，一個上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到５０％以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的。
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