[ 衛勇 ]——(2010-6-21) / 已閱16412次
商業性債權轉股權登記問題簡述
衛勇
商業性“債權轉股權”能否出資、怎樣登記的問題，目前仍有不同意見，現對其簡約分析，僅供在工作中擇其參考。
一、關于債權轉轉股權的法理依據
1、十五大報告系統提出了債權轉股權的理論；
2、合同法中要約與承諾的理論；
3、《公司法》及其《登記條例》關于出資形式的規定；
4、《金融資產管理公司條例 》有關“債權轉股權”的規定；
5、《國務院辦公廳轉發國家經貿委財政部人民銀行關于進一步做好國有企業債權轉股權工作意見的通知》（國 辦發〔2003〕8號）；
6、《國務院辦公廳轉發財政部等部門關于推進和規范國有企業債權轉股權工作意見的通知》（國 辦發[2004]9**）；
7、《最高人民法院關于企業的開辦單位所劃撥的債權能否作為該企業注冊資金的答復》（法經[1998]505號）；
8、《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》的規定；
9、《最高人民法院印發<關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見>的通知》 （法發〔2008〕38號）中有關“債權轉股權”解決執行難的規定；
10、《民事案件案由規定》(法發〔2008〕11號)中有關“企業債權轉股權糾紛”規定；
11、《關于實施債權轉股權若干問題的意見》（國家經貿委、人民銀行 國經貿產業［1999］727號)；
12、國家工商總局、商務部、海關總署和國家外匯管理局聯合出臺《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》的規定(2006年)。其第十項的規定；
13、《企業財務通則》中的規定（2006年）；
列示的上述規定可能不夠全面，目的是為了方便同仁進一步學習研究、工作參考、本文分析使用。上述政策及法律、行政法規及法規性文件、司法解釋及其司法文件、部門規章及部門規范性文，從各個方面對債權轉為股權的有關內容進行了規定，雖然主要是政策性債轉股的規定，但是有些也同時包含了商業性債轉股的規定，并對商業性債轉股有參照的法律效力。
二、關于債權轉轉股權的常見種類
1、根據是否屬于國家財政資金，可分為政 府債權轉股權和非政 府債權轉股權；
2、根據是否屬于國家商業銀行的資金，可分為政策性債權轉股權和商業性債權轉股權；
3、根據是否屬于存量資產還是增量資產（金），可分為存量資產債權轉股權和增量資產轉股權；
4、根據是屬于可轉換債權還是資本公積，可分為可轉換債權轉股權和資本公積轉股權；
5、根據企業登記過程的不同情形，可分為設立時的債權轉股權、經營中（購銷往來款，僅指直接負債）的債權轉股權和破產重整中債權轉股權；
偶做上述分類，未必正確或者合理。僅是給一個多思考的角度而已。另外，還可作其它情形的分類。
三、關于債權轉股股的登記觀點
由于政策性債權轉股權有相對具體的規定，在登記中有比較相對明確的操作要求，所以對此政策性債權轉股權可以依法進行登記無異。現在主要是商業性債權（包括存量資產債權、其他業務往來款債權、破產重整債權）能否轉股權的問題？如果能夠轉怎樣登記的問題？目前，公司登記機關對商業性債權轉股股這一出資形式持兩種截然不同的觀點。
一種觀點認為可以依法予以登記。債權轉股權具有合同的本質特征。債權轉股權是平等民事主體之間的一種自愿行為、是一種設立權利義務的行為、是當事人的合意，是合同更新而非合同變更。債權轉股權是商事法律行為，是商事主體依據自己的意志，為追求營利，依法實施的市場交易行為。作為商事法律行為，債權轉股權必須遵循經濟規律，依照法律和根據市場要求進行，才能達到債權轉股權的根本目標。債權轉股權是當事人雙方利益均衡的行為。根據《合同法》第80、81、82條的規定，債權具有可轉讓性，且一般債權是以給付財產為標的，也具有可估計性，雖然現行《公司法》第二十七條對債權這一出資形式雖沒有明確規定，但也沒有作出明確的禁止或限制，同時也符合公司法有關非貨幣財產出資的規定條件。其第二十七條規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。《公司登記管理條例》第十四條規定，股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定。股東以貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務院有關部門規定。股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。
另一種觀點認為公司登記機關規定不能登記。認為現行的公司登記管理法律、法規對債權轉股權這一出資形式沒有作出明確規定，也沒有統一規范的操作程序，公司登記管理法律、法規對股東出資形式的界定正在不斷完善之中，《公司法》僅以列舉加概括的方式進行了說明。根據對公權力“非法定則禁止” 的原則，不能進行登記。另外，債權具有極大的不穩定性或者說不可預測性，我國現階段商業信用低下，潛在的會造成公司資產的不穩定，從而有悖公司資本安全的宗旨和公司資本安全監管的兩個基本要求。
當前，在司法實踐中，轉讓不受限制或者用以出資的債權，以及登記機關必須協助執行的強制執行的債權，司法機關都是認定為合法有效的出資形式。最高人民法院有關企業改制的司法解釋其第十四條規定，債權人與債務人自愿達成債權轉股權協議，且不違反法律和行政法規強制性規定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協議有效。政策性債權轉股權，按照國務院有關部門的規定處理 ；在財務會計實踐中，《企業財務通則》其第十四條規定，企業可以接受投資者以貨幣資金、實物、無形資產、股權、特定債權等形式的出資。其中，特定債權是指企業依法發行的可轉換債券、符合有關規定轉作股權的債權等。此說明在會計務實中，也有債權轉股權的賬務處理；在登記實踐中，外商投資的公司外債轉增為注冊資本一直是被允許的，并且《外資登記規范》進一步規定，對于債權人將其對公司的債權轉為股權投資的，經審批后，可以“債轉股”的方式進行登記。《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》明確規定，外商投資的公司的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規定》的規定。在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產權、土地使用權以外的其他財產出資作出規定以前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產以外的其他財產出資的，應當經境內依法設立的評估機構評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。實繳出資時，還必須經境內依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。 由此可以看出，除勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產以外，股東以其他財產出資的，只要經過法定的評估、驗資程序，就可以作為股東的出資，這使得公司“債轉股”的登記管理更加明確化。另外，部分規章、規范性文件明確規定債權可以轉作股權。根據對私權利“非禁即準”的原則，就應當進行登記。在實行國民待遇的今天，內外投資者應該依法享有同等的投資權利。
目前，有些省市結合登記實踐和融資實際，在支持非公有制經濟發展方面明確了可以進行債權轉股權，并已經出臺了政 府規范性文件或者地方政 府規章，如《重慶市公司債權轉股權登記管理試行辦法》，但是工商總局還沒有作出統一規定。國家工商總局頒布了《股權出資登記管理辦法》明確了股權出資登記的具體規定。 由此可見，作為公司登記管理基本依據的《公司法》、《公司登記管理條例》，對“債轉股、股出資”這種投資形式沒有作出限制。但是，債權畢竟有其一定的特殊性，不同類型的債權又有不同的特點。侵權之債、無因管理之債、不當得利之債由于非法取得或者僅合法占有，依法不享有，不能出資；合同之債屬于財產性權利，可以出資成為債務人所在公司的股東，實現債權。
目前，世界各國或者地區一般都準許證 券化的債權出資，在公司重整時也準許債權人的債權出資，而一般債權是否可以出資，各有不同。一般情形下，大陸法系的國家明確禁止，英美法系國家一般明確準許。就我國而言，早在1998年，最高人民法院就仙桃市財政局不服武漢中院不予認定債權出資案，商原國家工商局后答復，債權成為注冊資本金，可予認定。 此說明工商總局也認可債權轉股權出資。
偶認為，不能因為債權轉股權這一股權形成的特殊性，就否認其作為出資方式。債權轉股權是意定行為，股權出資登記是申請行為。《公司登記管理條例》第十四條并沒有把這個權利僅授權工商一家，而是“會同國務院有關部門規定”，且工商部門和有關部門已經就外商的有關情形以規范性文件的形式進行了規定，且債權轉股權體系的理論研究和實踐操作已經成熟，上述所列示的法理依據，均有較為具體的規定。 總上，股權雖然不同于債權，但二者同屬財產權，屬非貨幣財產的一種，是可以評估作價，同時也是可以轉讓的，債權轉股權的行為并不違反法律、行政法規的強制性規定，，且被明確為司法強制執行的一種方式。因此，債權完全可以經過評估后作價投資于公司，成為公司股權。
商業性債轉股，一般僅指存量資產的債轉股，并且雙方合意一般都存在折股比例，最大比例為1：1，而債多股多是相對的。在現實生活中，債轉股的方式已經被司法普遍認可，且債轉股不是采取登記生效主義，而是登記對抗主義！債權人以其對債務人享有的某項債權轉為對債務人新的投資，即增加了股本和股東人數，從而增加債務人的股東人數，在總量上的確是增加了債務人的注冊資本，但是在會計的損益處理上，可以根據約定折股比例，以便減緩企業注冊資本的增幅。
上述明示的系列法理依據，對債權轉股權這種出資形式作出了明確規定。因此，在申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的情況下，公司登記機關就應該進行登記。
四、關于債權轉股股的務實操作
工商機關如何對債權轉股權的登記申請進行審查，即申請材料齊全、是否符合法定形式進行審查，其中的關鍵點無非涉及股東的變更登記及增加注冊資本、實收資本的變更登記。因此，申請人應提交以下材料，并由公司登記機關在全面審查登記申請的材料是否齊全和有效的同時，應著重把握和審查以下四方面的內容：一是債權人和債務人雙方各自的股東會決議。重點審查決議內容是否明確公司股東同意以債權轉股權作為投資；二是當事人雙方簽訂的債權轉股權的協議或者合同。重點審查協議或者合同的意思表示是否真實、合法、有效；三是存量資產或者破產重整資產的評估報告。重點審查資產評估報告是否由具有法定資質的評估機構所出具，以及評估范圍和對象、評估依據、折股比例、評估結論；四是存量資產或者破產重整資產的驗資報告。重點審查驗資報告是否由具有法定資質的會計師事務所出具，驗資內容是否反映注冊資本的實際繳納情況、出資額和出資方式、股東辦理財產權轉移手續的情況、涉及評估的其它情況。
