[ 奚正輝 ]——(2009-3-23) / 已閱17981次
建立一元化的國有土地制度
——集體建設用地使用權流轉引發的思考
奚正輝
內容摘要
本文首先闡述了集體土地的分類，集體建設用地使用權流轉的概念，流轉的條件及程序，非法流轉的后果，及目前國家對集體土地流轉的政策規定。其次分別介紹了小產權房，宅基地轉讓，以租代征等集體土地的熱點問題并進行了剖析。最后鑒于市場經濟發展的需要，打破城鄉二元結構，將土地利益歸還給農民，建議將集體土地合并到國有土地，徹底解決集體建設用地使用權流轉的問題。
關鍵詞 一元化 集體建設用地 集體建設用地使用權流轉 小產權房 宅基地轉讓 以租代征 二元結構
我國憲法對土地的所有權和使用權制度作了規定：城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。
土地從所有權分為：國有土地與集體土地。土地根據用途分為農用地、建設用地和未利用地。所以集體土地也可以分為三種：集體農用地、集體建設用地、集體未利用地。
集體建設用地的所有人是集體，但如何界定集體的概念？根據《土地管理法》第10條規定，集體可能有三種情況：村民委員會或村集體經濟組織、村民小組與鄉（鎮）農村集體經濟組織。
所謂集體建設用地使用權，是指使用權人依法從集體土地的所有權人處取得該集體建設土地的占有、使用、收益、處分的權利。
《土地管理法》第11條：農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權。農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權。由此可見，集體建設用地使用權是有使用權證書的，并且是由縣級人民政府核發的。
本文著重討論集體建設用地使用權流轉引發的問題及建議將集體土地合并到國有土地來徹底解決集體建設土地流轉的問題（即建立我國土地所有權一元化，取消集體土地制度）。
一、集體建設用地使用權流轉的法律規定
1、集體建設用地使用權流轉的概念
集體建設用地使用權流轉，是指鄉鎮村各級農民集體經濟組織或鄉鎮企業及個人依據土地所有權和使用權相分離的原則，將農村集體建設用地使用權通過出讓、轉讓、出租、聯營、作價入股等方式，有償轉讓給其他單位和個人使用的行為，其實質是土地使用權主體的變更。
2、集體建設用地使用權流轉條件及程序
有權申請使用集體建設用地的只有三種情況：興辦鄉鎮企業、村民建設住宅、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設。《土地管理法》第43條：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。
而且以上三種情況使用集體土地進行建設，是有限制及要求的。首先，鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施、公益事業、農村村民住宅等鄉（鎮）村建設，應當按照村莊和集鎮規劃，合理布局，綜合開發，配套建設；建設用地，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和土地利用年度計劃。其次，農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設，需要使用土地的，經鄉（鎮）人民政府審核，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。最后，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。
目前法律規定允許集體建設土地流轉的情況為：1、農村村民出賣、出租住房。但根據規定，其再申請宅基地的不予批準，而且根據國務院文件的規定，農村村民不能將宅基地的房屋出賣給城鎮居民。2、符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情形。
3、集體建設用地使用權非法流轉的后果
《土地管理法》第73條：買賣或者以其他形式非法轉讓土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門沒收違法所得；對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法轉讓的土地上新建的建筑物和其他設施；可以并處罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
4、關于集體建設用地使用權流轉的政策
2004年12月21日，國務院下發了《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發[2004]28號）
禁止擅自通過“村改居”等方式將農民集體所有土地轉為國有土地。禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設。改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。引導新辦鄉村工業向建制鎮和規劃確定的小城鎮集中。在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。堅決糾正違法用地只通過罰款就補辦合法手續的行為。對違法用地及其建筑物和其他設施，按法律規定應當拆除或沒收的，不得以罰款、補辦手續取代；確需補辦手續的，依法處罰后，從新從高進行征地補償和收取土地出讓金及有關規費。
2006年3月27日，國土資源部下發了《關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》（國土資發〔2006〕52號）要適應新農村建設的要求，經部批準，穩步推進城鎮建設用地增加和農村建設用地減少相掛鉤試點、集體非農建設用地使用權流轉試點，不斷總結試點經驗，及時加以規范完善。
2006年8月31日，國務院下發了《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發 [2006] 31 號）
農用地轉為建設用地，必須符合土地利用總體規劃、城市總體規劃、村莊和集鎮規劃，納入年度土地利用計劃，并依法辦理農用地轉用審批手續。禁止通過“以租代征”等方式使用農民集體所有農用地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。農民集體所有建設用地使用權流轉，必須符合規劃并嚴格限定在依法取得的建設用地范圍內。未依法辦理農用地轉用審批，國家機關工作人員批準通過“以租代征”等方式占地建設的，屬非法批地行為；單位和個人擅自通過“以租代征”等方式占地建設的，屬非法占地行為，要依法追究有關人員的法律責任。
2007年12月30日，國務院辦公廳下發了《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發〔2007〕71號）任何涉及土地管理制度的試驗和探索，都不能違反國家的土地用途管制制度。農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”。 通過出租(承租)、承包等“以租代征”方式非法使用農民集體所有土地進行非農業項目建設的行為。對此，必須嚴格禁止，并予以嚴肅查處。國土資源管理部門要對“以租代征”的違法違規問題進行全面清查，并嚴格依法依紀處理。國土資源部要會同有關部門，根據農村經濟社會發展變化的新情況，深入研究在依照土地利用總體規劃、加強用途管制的前提下，完善對鄉鎮企業、農民住宅等農村集體建設用地管理和流轉的政策措施。
2008年1月3日，國務院下發了《關于促進節約集約用地的通知》（國發〔2008〕3號）利用農民集體所有土地進行非農建設，必須符合規劃，納入年度計劃，并依法審批。嚴格禁止擅自將農用地轉為建設用地，嚴格禁止“以租代征”將農用地轉為非農業用地。
5、農用地轉為建設用地的手續
《土地管理法》第44條：建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由國務院批準。在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。 其他建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當符合土地利用總體規劃和土地利用年度計劃中確定的農用地轉用指標；城市和村莊、集鎮建設占用土地，涉及農用地轉用的，還應當符合城市規劃和村莊、集鎮規劃。不符合規定的，不得批準農用地轉為建設用地。
二、當前集體建設用地使用權流轉的熱點及評析
1、小產權房法律問題研究
所謂的小產權房，也叫鄉產權房，是指在農民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村政府頒發。
小產權房最大的優勢是價格便宜，只有相同位置商品房價格的40％至60％，而且買賣不要繳納契稅、物業費等使用費低廉。
小產權房正因為價格比較便宜，受到廣大購房者的青睞。2007年對小產權房新聞報道非常多，主要集中在北京、河北等地，這也引起了國務院的重視。其實小產權房各個地方或多或少都存在，只是以前沒有被大眾所關注。2007年通過媒體集中報道出來，而且這些地方小產權房比較集中，問題比較嚴重，公開向社會銷售。小產權房產生的根本原因是城市人口急劇增加，城市房價過快攀升，導致部分有購房需求的群體買不起市場上的商品房，只能退而求其次，去買小產權房。在用經濟實力說話的今天，這些中低收入者選擇小產權房，更多是無奈，而不是不懂法律。只有買到能夠滿足自己居住需求的房屋，才能安居樂業，居民的幸福指數才會提高。
小產權房的法律風險在于：①不能辦理房地產權證，因為這類房屋是建在集體土地上的，沒有繳納土地出讓金、沒有規劃許可證、施工許可證，故也不會有產權證。②不能正常出售，因為沒有房地產權證，不能辦理正常的過戶交易，而且出售的價格也會比商品房低，而且不能在房地產市場自由流通。③有被拆除的風險，因為是違章建筑，如果和國家的規劃相沖突，還很有可能被拆除，甚至業主也得不到拆遷安置補償。④房屋質量差，因為沒人監督，一些建設單位為賺錢會偷工減料，存在安全隱患。⑤售后保修難以保證。⑥不能合法繼承，權利人去世后若要繼承，公證機構與法院可能都不會受理。⑦不能貸款，購買小產權房不能貸款，只能一次性付清。⑧物業管理水平差，有些房屋甚至沒有物業管理。
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