[ 劉剛 ]——(2009-3-29) / 已閱7296次
書面勞動合同的成立條件
劉剛
前幾天處理一個案件。當事人介紹案情時，陳述說用工單位沒有與他簽訂書面勞動合同，我反復詢問，他說曾經簽訂過一個保密協議，但是里面沒有關于勞動合同的內容，即沒有約定過勞動合同期限、工作內容、工作時間和休息、勞動報酬、社會保險等內容�；诖耍覍⒓痈兑槐兜墓べY作為仲裁請求之一列入申訴書。但是開庭的時候，情況發生了戲劇性變化，被訴單位舉出一份證據，就是那份保密協議，是用日文書寫的，只有一頁，正面是關于勞動合同內容的約定，其中只有報酬一項做了一個“按照實際情況支付”的約定，合同沒有期限。簽訂日期是4年以前，背面是有關保密協議的約定，簽字落款就在這一面。
仲裁委認為這份證據可以證明雙方簽訂過書面勞動合同。雖然庭審時的證人包括對方代理人都承認除這份協議之外，他們單位還每年都與員工簽訂勞動局監制的格式范本勞動合同，只有我的這名委托人由于某些特殊原因沒有簽訂格式文本�？磥硭痉▽嵺`中，如何認定“書面勞動合同”成立的問題亟待厘清。
按照勞動合同法第十七條的規定，“勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同出前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項�！睏l文規定的是“應當具備”，“應當”在法律條文中的意義就是“必須”，那么，按照此條文的規定，如果書面勞動合同不具備這些必要條款，那么就不能認為合同已經成立，因為法律對勞動合同的成立提出了特殊要求，也是硬性要求。為什么這樣說，我們與《中華人民共和國合同法》的第十二條相比較，就可以看出問題所在。該條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”在本條中，就沒有使用“應當”這個詞語，而是使用了“一般包括以下條款”的表述方式，而且第二款還特別強調，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。合同法中為什么如此規定，那是因為民事商事活動中，法律要充分尊重當事人的意思表示，凸顯“意思自治”的地位，只要當事人的意思表示是真實的，內容不違反法律和行政法規的強制性規定，就認為合同成立且合法有效。然而在《勞動合同法》中，卻專門強調勞動合同必須具備八項內容。這顯然是具有強制作用的，因為勞動合同法是社會性法律，是以社會公共利益為本位的。所以較之于合同法，地位特殊，其更著重于保護社會的良好秩序，而不偏重于保護合同主體的自由意思。當然，勞動合同法并沒有忽視當事人訂立合同的平等自愿原則。該法第三條已經對此作出了規定。我們現在討論勞動合同法的特殊性質，是要厘清在司法事件中一些違反立法本意的做法。如果只要有一個雙方主體蓋章簽字的書面形式，就認定雙方簽訂了書面勞動合同，用人單位可以免除支付雙倍工資的法律責任，那實際上就是違反了勞動合同法的立法本意。試想，如果雙方對勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護這些內容沒有作出明確約定，這個書面勞動合同還有什么意義？還如何確定雙方的權利義務？實際上，勞動合同法僅僅對勞動報酬和勞動條件的約定不明進行了救濟（勞動合同法第十八條），其他條款的約定不明在本法中沒有救濟性條文。這樣，如果雙方當事人對勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護不在書面勞動合同上作出書面約定，則只要聽從相關法律規定的裁斷，有法律規定的尚可得到救濟，例如社會保險、職業危害防護等，那沒有法律規定的如何處理？例如工作內容和地點、工作時間等，如果沒有書面約定，會對司法造成很大的障礙。致使糾紛的處理越發艱難。
理論上，勞動合同法第十七條的規定，已經確定了勞動合同是要式合同，合同成立的前提就是必須具備法律規定的必備內容，否則當以合同內容不符合法律要求的必要條件而認定合同不能成立。合同不能成立的原因如果是用人單位提供的合同文本不符合法律的強制性規定，則用人單位不但應當承擔未訂立書面合同應當支付雙倍工資的法律責任，還應當承擔締約過失責任，對由此給勞動者所造成的損失進行賠償。勞動合同法第八十一條對此作出了明確規定。
綜上，筆者認為司法實踐中，應當認真把握勞動合同法的立法精神，嚴格按照勞動合同法十七條的規定界定書面勞動合同是否成立，對于不具備該條規定的必須具備的合同條款之勞動合同，不應當認定為成立書面勞動合同，更不能免除用人單位支付雙倍工資的法律責任和締約過失責任。
劉剛（大連律師，liuganglawer@yahoo.cn;13050504182)
