[ 田凱 ]——(2009-5-9) / 已閱23585次
查處“虛假宣傳”法律適用研討—— 查處“虛假宣傳”該用何法
田凱
“虛假宣傳” 在《反不正當競爭法》、《商標法》、《廣告法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《電信條例》等多部法律法規中均有涉及，但因其處罰部門不同、處罰標準各異，導致在實務操作中見仁見智，用什么“法”的都有。那么在何種情況下，適用何法，才是“適用法律正確”？
一、“虛假宣傳”的界定
按著我國《反不正當競爭法》的規定，“虛假宣傳”是11種不正當競爭行為之一，通常也稱為“引人誤解的虛假宣傳”，是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品或者服務的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作虛假的宣傳或者引人誤解的宣傳。分為兩類：一類是虛假宣傳，一類是引人誤解的宣傳。虛假宣傳是指商品或服務的宣傳內容與商品或服務的客觀情況不符。如將非獲獎產品宣傳為獲獎產品。引人誤解的宣傳是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品或服務的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的宣傳。如某家具店的廣告稱“本店銷售意大利聚酯漆家具”，消費者一般理解為銷售的是意大利家具，而實際上是使用了意大利聚酯漆的家具。虛假宣傳的判斷標準是以客觀事實為認定標準，其宣傳內容必定是假的、不實的。而引人誤解的宣傳是以消費者、用戶的主觀判斷為標準，即使宣傳的內容是真實的，但卻產生了引人誤解后果，仍然是違法的。《反不正當競爭法》第二十四條第一款規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”
以上概念包含了虛假宣傳的形式、虛假宣傳的內容、虛假宣傳的法律特征、虛假宣傳認定的條件、虛假宣傳應承擔的法律責任。
最高人民法院2007年1月17日公布了“關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋”，首次明確了虛假宣傳這種不正當競爭行為的內涵。該司法解釋規定，以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。該司法解釋對引人誤解的虛假宣傳有三條：經營者對產品做片面的宣傳或者對比；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳，足以造成相關公眾誤解的，均可認定為虛假宣傳。
二、虛假宣傳與虛假廣告的區分
1、虛假宣傳。
我國《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳、廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下代理、設計、制作、發布虛假廣告”。從法律規定看，這種行為的具體表現形式分為：經營者利用廣告進行虛假宣傳和經營者利用其他方法進行虛假宣傳。
“廣告”的含義有多種，我國1994年公布的《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業廣告。
“其它方法”是指廣告以外的方法，其他方法有哪些，競爭法中未作明確規定，其他法律法規所稱其他方法包括下列行為：1、雇傭或者伙同他人進行欺騙性的銷售誘導；2、現場虛假的演示和說明；3、張貼、散發、郵寄虛假的產品說明書和其他宣傳材料；4、在經營場所對商品作虛假的文字標注、說明或者解釋；5、通過大眾傳播媒介作虛假的宣傳報道。
2、虛假廣告。
虛假廣告行為是指經營者采取廣告的宣傳方法對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳。廣告的特點主要是利用了宣傳媒介，既包括大眾傳播媒介，如報紙、電視、雜志、廣播等，也包括委托他人代辦的媒介，如廣告牌、霓虹燈、票證、宣傳冊等等。
虛假廣告的判斷標準，應根據接受廣告的人的理解，而不是根據廣告制作者或發布者的理解，一般消費者在購買商品或接受服務時，缺乏仔細分析廣告內容的注意力，只是以普通注意所得到的印象作為選購的基礎，故應當以一般購買人的注意力作為認定標準。一般購買人又為什么樣的人，不同的人，因其所受教育程度不同、職業不同、社會經驗不同等，對同一項事物的理解不可能完全相同，只要會使消費者中的少部分人產生誤解，就應當判定其廣告為虛假廣告。
3、二者關系。
虛假宣傳行為涵蓋了包括廣告行為在內的所有的宣傳行為。也就是說，虛假宣傳行為不只是廣告，也包括其他形式，如商品信息發布會、展銷會、散發產品說明書等廣告形式和商品包裝、標簽以外的宣傳形式。
另外，還有 “虛假表示”問題。《反不正當競爭法》第五條第（四）項規定的虛假表示行為，是指在商品及其包裝上對商品標識作虛假標注。“虛假標注”問題。虛假標注是《產品質量法》中的一個概念。是指對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。“虛假表示”、 “虛假標注”，其外延小于虛假廣告，更小于虛假宣傳。
三、虛假宣傳的法律適用
先看個案例：2005年11月16日，創業公司在某報上發布的食品廣告中使用了未經廣告審查機關批準的廣告用語，廣告費1400 元。某市工商局立案調查，以創業公司發布的廣告作引人誤解的虛假宣傳為由，根據我國《反不正當競爭法》第二十四條第一款之規定，對創業公司作出責令停止違法行為、罰款20萬元的行政處罰。該公司不服，訴至法院。
本案爭議焦點是，對廣告虛假宣傳行為的處罰，應當適用反不正當競爭法還是廣告法。《廣告法》第三十七條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的……并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。”《反不正當競爭法》第二十四條第一款規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”一種觀點認為，前者制定時間晚于后者，應適用前者處罰；另一種觀點認為，兩者系法條競合，行政機關有選擇適用的權力，適用后者處罰并無不當。
法院經審理認為，應適用《廣告法》。理由如下：《反不正當競爭法》第九條第一款規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量……等作引人誤解的虛假宣傳。”該款是對不正當競爭行為中有關廣告活動的特別規定。該法第二十四條是對違反該款規定的罰則。同時，《廣告法》第二十一條規定：“廣告主、 廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。”該條則是對廣告活動中不正當競爭行為的特別規定。而該法第三十七條中的“本法規定” 顯然包括了廣告法第二十一條的規定。也就是說，《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭的行為也制定了罰則，但處罰的標準卻與《反不正當競爭法》不一致。從性質上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭行為的規定，分別屬于各自調整范圍內的特別規定，難以“特別規定優于一般規定” 來選擇適用。同時，由于這兩部法律調整的范圍不同，也難以“新規定優于舊規定”來選擇適用。
相對于1993年的《反不正當競爭法》來講，1995年的《廣告法》屬新法。立法者在制定廣告法時就已經對新舊規定不一致應如何適用表明了態度。《廣告法》第四十九條規定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有關廣告的法律、法規的內容與本法不符的，以本法為準。”可見，《廣告法》立法時已作出凡與《廣告法》規定不一致的均以廣告法內容為準的強制性規定。而沒有授予當事人選擇適用法律的權力。這種規定是關于《廣告法》本身適用的特別規定，具有優先于其他任何舊法規定適用的效力；同時，對該條中的“法律”應理解為所有涉及廣告內容的法律條款，而非廣告單行法律。否則，這一條款就沒有任何意義。因為《廣告法》施行前國家并未制定過任何有關廣告的單行法律。 因此，在《反不正當競爭法》和《廣告法》對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規定且不一致的情況下，應適用《廣告法》。
筆者認為，適用《廣告法》還有另外兩個理由。其一，虛假宣傳無論是通過虛假廣告還是通過虛假標注等方式來實現，在性質上都是一樣的，都屬于不正當競爭行為。對其加以區分，是由于立法造成的。因為不同的法律，其調整范圍不一樣，立法的角度不一樣。《反不正當競爭法》對所有的經營行為予以調整，其范圍最寬，被稱為經濟憲法。根據《立法法》的規定，特別法有規定的，應適用特別規定。其二，根據《行政處罰法》第四條“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會 危害程度相當。”（“過罰相當”原則）對虛假宣傳行為如果按《反不正當競爭法》，至少要處以1萬元的罰款，顯然有些離譜，甚至荒謬。比如，有人通過虛假宣傳售出了幾箱酒，貨值也不過三百五百元，處以1萬元以上的罰款，公正嗎？另外，國家工商總局的有關解釋，可以作為佐證。《關于商品包裝物廣告監管有關問題的通知》（工商廣字[2005]第173號）規定“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項外的文字、圖形、畫面等，符合商業廣告特征的，可以適用《廣告法》規定進行規范和監管。”
四、法律適用的特殊情形
通過以上分析，查處“虛假宣傳”應該適用何法，已有明確結論，但是，也有例外。
（一）行政處罰的轉致適用
1、《反法》第21條第1款對法律適用的選擇問題做出了明確規定，即“經營者假冒他人的注冊商標，……依照《中華人民共和國商標法》……的規定處罰。……。”
2、《反法》第21條第1款，“經營者……擅自使用他人的企業名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的，依照……《中華人民共和國產品質量法》的規定處罰。……”
3、《消法》第50條規定：“經營者有下列情形之一，《中華人民共和國質量法》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，依照法律、法規的規定執行……”
（二）轉致適用的限制
1、轉致適用《質量法》的局限性。轉致適用《質量法》是有局限性的，因為《反法》中的商品包括服務，而且商品不但包括經過加工、制作用于銷售的產品，而且還包括未經加工的商品（如初級農產品）和不動產，而《質量法》中的產品僅指經過加工、制作用于銷售的產品。當經營者對“產品”之外的“商品”作《反法》第5條第4項的虛假表示時，如對商品房、農副產品以及營利性服務的質量作虛假表示的，就無法根據《質量法》予以處罰。
2、轉致適用《消法》第50條的規定問題。從現行法律規定來看，克服轉致適用《質量法》的局限性的一個較好的選擇，是轉致適用《消法》第50條的規定。《消法》第50條的規定：“經營者有下列情形之一，《中華人民共和國質量法》和其他有關法律、法規對處罰機關和處罰方式有規定的，仿照法律、法規的規定執行；法律、法規未作規定的，由工商行政管理部門責令改正，可以根據情節單處或者并處警告、沒收違法所得、處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以1萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停業整頓、吊銷營業執照：(一)生產、銷售的商品不符合保障人身、財產安全要求的；(二)在商品摻雜、摻假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生產國家明令淘汰的商品或者銷售失效、變質的商品的；(四)偽造商品的產地，偽造或者冒用他人的廠名、廠址、偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志的；(五)銷售的商品應當檢驗、檢疫而未檢驗、檢疫或者偽造檢驗、檢疫結果的；(六)對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳的；(七)對消費者提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕的；(八)侵害消費者人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的；(九)法律、法規規定的對損害消費者權益應當予以處罰的其他情形。”該規定顯然對《質量法》等法律法規調整范圍之外的有關行為設定了補充性行政處罰。不能使用《質量法》的虛假表示行為，完全可以由工商部門依據《消法》第50條所設定的處罰進行處罰。因為《消法》中的“商品與服務”與《反法》中的“商品與服務”完全一致。
五、管轄權的劃分
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