[ 曾廣 ]——(2009-5-23) / 已閱11858次
對“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》”文章相關問題的回應及探討
曾廣
文中提到“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》”，作者本身就是不予肯定違反《物權法》的意思，我個人認為，《土地登記辦法》完全沒有違反《物權法》，更沒有獨自創設新的物權，理由如下：
一、《土地登記辦法》沒有突破《物權法》的規定，更沒有違反了“物權法定原則”
《土地登記辦法》的依據是《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》，制定的依據上述法律規定，“集體農用地使用權”是土地使用權的一種，是土地使用權的細化，是有法可依的，《憲法》第十條“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”《中華人民共和國土地管理法》第十三條規定“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”因此，絕不能輕率地說《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》，更不能片面地以《物權法》沒有“集體農用地使用權”而認為該辦法違反《物權法》。
《物權法》第五條規定“ 物權的種類和內容，由法律規定。”《物權法》第八條規定“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。”《物權法》并沒有約束其它法律，《土地管理法》也是我國的一部比較成熟的法律，所以，《土地登記辦法》沒有突破《物權法》的規定，更沒有違反了“物權法定原則”。
二、《土地登記辦法》沒有置“土地承包經營權”于不顧，自行創設“農用地使用權”，而是為充分顧及了“土地承包經營權”的登記機關由農業行政主管部門操作，為物權登記留下工作空間
“國有農用地使用權”和“集體農用地使用權”是土地使用權的一種，并不是獨自創設的用益物權種類，而是對土地使用權的進一步細化。
《土地登記辦法》中的集體農用地使用權，是為了更好地與《物權法》和《農村土地承包法》、《森林法》、《水法》《草原法》和《漁業法》等法律相銜接，《土地登記辦法》 中的“集體農用地使用權（不含土地承包經營權）”，并沒有否定“土地承包經營權”的存在，而是肯定“土地承包經營權的存在”，文中所推理的“反面推之，國有農用地使用權就一定包含土地承包經營權了”一詞，推理合乎邏輯，只是曲解了《土地登記辦法》中“集體農用地使用權（不包含土地承包經營權）”真正含義。個人認為，這是作者對文字的片面理解或者說推理所產生的誤解，從而產生相反方向的結論。我的理解就是，《土地登記辦法》顧及了“土地承包經營權”登記不屬于本部門職權范圍的情況，規定了適用本土地登記辦法的“集體農用地使用權”登記范圍，并不包含“土地承包經營權”登記在內，但適用于“國有農用地使用權”的登記。相反，如果說“集體農用地使用權（包括土地承包經營權）”，那才是真正意義上的沒有顧及“土地承包經營權”了。
從農用地使用權的含義上說，土地承包經營權實際上是農用地使用權范圍內的一種土地權利，兩者概念不能等同，但并不是取代或者否定“土地承包經營權” ，土地使用權的含義更廣泛，土地使用權并不單指建設用地使用權，是包括農用地、建設用地使用權以及更廣泛的土地用益物權。按照《全國土地分類》三級分類，一級分類為農用地、建設用地和未利用地，二級分類就是對一級分類再細化，農用地包括耕地、園地、林地、牧草地和其它農用地，我國土地實行的是“用途管制”制度，對農用地轉用為建設用地是非常嚴格的，將土地使用權細分為農用地使用權和建設用地使用權兩大類。《物權法》規定了“建設用地使用權”這一物權，實際上是從“土地使用權”細分出來的一種獨立物權，從而奠定了“農用地使用權”法律基礎。當然，未利用地是沒有使用權的，其使用權只能通過開發利用，才能成為可利用的土地，通過開發或者轉用審批，轉為農用地或者建設用地，才能產生土地使用權。因此，在土地使用權分離出來的“農用地使用權”，屬于土地使用權的范疇，并不是獨立創設的物權。
三、國土資源部沒有“試圖沖破《農村土地承包法》關于土地承包經營權由不同部門主管的規定”
從部門職能上分析，《土地登記辦法》只是國土資源行政主管部門根據現行的法律法規，對土地所有權和使用權進行登記的部門法規，是國土資源部門對土地登記的具體操作辦法，并不包括農業行政主管（或農村經營管理）部門的“承包經營權登記”、林業行政主管部門的“林權登記”以及其它不動產物權的登記在內，在現階段我國尚未對不動產物權進行統一登記的情況下，為了避免國土資源部門與農業、林業、水利、漁業等相關部門的職能交叉而制定的土地登記操作辦法。相反，如果《土地登記辦法》規定集體農用地使用權包括土地承包經營權，豈不是國土資源部門可以對土地承包經營權進行登記了。因此，《土地登記辦法》并不是否定“土地承包經營權”的存在，而是肯定了“土地承包經營權”的存在，是與《農村土地承包法》相關法律相一致的，是為“土地承包經營權”等其他物權登記以足夠的空間，也為今后不動產物權的統一登記創造更好的法規依據。
四、《土地登記辦法》并沒有歪曲“建設用地使用權”，自行創設“國有建設用地使用權”和“集體建設用地使用權”，面是基于《物權法》和《土地管理法》相銜接和名稱吻合的原由
《土地登記辦法》中的“國有建設用地使用權”和“集體建設用地使用權”，是為了使《土地管理法》所指“國有土地使用權”、“集體土地使用權”與《物權法》的“建設用地使用權”相吻合，并沒有歪曲“建設用地使用權”，不屬自行創設范圍，因為《土地登記辦法》制定的依據是《土地管理法》和《物權法》等法律，《物權法》中的“建設用地使用權”是“土地使用權”的細化。實際上，過去已經登記發證的“集體土地使用權”和“國有土地使用權”，均屬“建設用地”范疇，《物權法》是將原土地登記的“土地使用權”進一步細化為建設用地使用權、宅基地使用權和土地承包經營權。
《物權法》第151條規定，集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理”，這就是《物權法》與《土地管理法》相銜接的地方，是《物權法》對原“集體土地使用權“的充分肯定，而《土地登記辦法》是對這兩部法律“集體土地使用權”和“建設用地使用權”的完好結合。從目前的實際狀況上看，如果沒有“集體建設用地”，很多企業或者個人手上的《集體土地使用權證》所指的集體建設用地，就得不到法律保障，過去23年來，村、鎮一級企業以及一些私營企業、國營企業所使用的集體建設用地，均屬集體土地使用權范疇，而《物權法》中的宅基地使用權，是基于宅基地使用權的特殊性，由于法律規定，宅基地是不能單獨買賣、抵押和出租的，也就是說不能自由進入市場的，這從一定程度上保證了我國目前還不算富裕的農民居有其所，更符合現階段我國國情。但一些私營企業、集體企業或者國有企業所使用的集體土地，也就是集體土地使用權，要充分發揮其活力，必須進入土地市場的，也就是說可以買賣、抵押、出租才能產生最大的土地效益和社會效益，才能實現與國有土地同地同價，才能實現真正意義上帶領農民奔康致富，把我國龐大的集體建設用地使用權和集體農用地使用權包括土地承包經營權市場建立起來，讓這一龐大資產動起來，才能實現真正意義上的農民富裕，占大多數的農民不富裕，就談不實現小康，更談不上實現中華民族偉大復興。
改革創新，不違反法律、有利于我國經濟發展的，就是一部好的規章，不可否認，《土地登記辦法》已經做到了這一點。當然，《土地登記辦法》也有不盡人意的地方，《土地登記辦法》的制定，各種名詞要同時符合《物權法》、《土地管理法》和《農村土地承包法》等法律是相當困難的，既要符合法律規定，又要符合實際操作，出現名詞表述上的不同在所難免。比如《物權法》中土地的分層設立問題，這是一種立法意義上的大膽嘗試，大家都知道，土地分層設立土地使用權，其情況是相當復雜的，還要有很多配套的法律法規作出修改和完善，才能得以盡快實施，立法的目的就是為了節約集約用地，提高土地利用率，更好地發揮土地效益。為了使《物權法》得到實施，《土地登記辦法》、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》等均作了相適應的修改，《確定土地所有權和使用權規定》（征求意見稿）也擬作相應修改，目的是使土地分層登記更快得到落實。
五、統一不動產登記角度的思考
從現實意義上說，不動產必須實行統一登記，勢在必行。以土地和房屋的登記為例，本來早應該“兩證合一”的，為什么到目前為止，全國尚未全部實行，個中原因，主要是體制問題，也涉及到法律法規的問題。以廣東為例，早在9九十年代，廣東省人大曾經討論通過了統一由房產部門對土地使用權和房屋所有權進行登記，實行“兩證合一”，但由于沒有體制方面作保障，結果是只有廣州市的原屬廣州市的清遠市得以實施，其他市區的國土資源門迫于壓力，只由房產管理部門統一辦理了一段時間，并不是國土資源部門不予配合，而是由于房產管理部門在辦理登記時碰到了很多實際困難，比如土地管理業務問題，土地糾紛如何解決問題以至人力不足問題、缺乏技術力量問題，最后不了了了，還是分開登記為好。剖析廣州市和清遠市得以實施的原因？原來，廣州市和原轄下的清遠市，充分考慮到體制方面的問題，將房屋管理部門和土地管理部門合并為國土資源和房屋管理局。而深圳市、佛山市等珠三角城市，其模式是國土和規劃部門合并，欠發地區的肇慶、韶關等市，國土和礦產合并，而沒有將房屋管理部門合并，是造成兩證不能合一的首要原因，但不可否認，法律法規的不配套，也是造成不能“兩證合一”的重要原因，只有從體制上及職能上理順不動登記關系，國家出臺不動產合一登記的法律，能夠合并的部門，最好合并，不能合并的理順職能關系，統一的登記部門，由相關職能部門確認權屬來源，登記機關只承擔權屬登記發證，目的是將我國分散的不動產物權登記統一起來。從目前體制剖析，吸取廣東省廣州模式、珠三角模式和不發達城市模式的成功經驗教訓，在現有基礎上，再將土地資源管理部門、房屋管理部門和城市規劃部門合并，由于房屋管理部門和規劃部門，很多地方只是塊塊管理，上下級之間沒有直接的業務來往，在鎮一級沒有派出機構，國土資源管理部門是條塊結合的管理體制，從人力物力上看，均有足夠的人力物力資源作保障，最為有利的是鎮一級國土資源管理所和測繪隊伍，足以保證不動產登記所需人力物力和技術上的支持，從目前農村土地發證和房屋所有權證發證情況分析，在我國，大部分農村的房屋均沒有登記發證，而土地使用權發證，基本上已經完成了土地使用權的總登記，規劃部門也一樣，由于鎮一級沒有派出機構，基本上以縣以上城市規劃為主，無暇顧及鎮一級的規劃，更談不上村委會、村小組一級的規劃了。當然，并不排除個別地方的房屋管理和規劃部門具有充足人力物力以及先進測繪技術支持。因此，將規劃部門和房屋管理部門歸并到國土資源部門，是目前最好的辦法，當然這不是最后解決辦法，只能是權宜之計，但起碼從根本上解決了困擾是中國老百姓幾十年的房屋所有權、土地使用權和規劃許可證的統一。
要實現真正意義上的不動產統一登記，最好的辦法就是新成立一個不動產管理部門，將所有職能部門的不動產登記職能劃轉出來，歸并為統一的不動登記機構中，這樣才不至于各職能不愿放棄根深蒂固的現狀，為各自利益互相浪費國家資源的情況。
以上，只作為個人觀點，并非對寫“《土地登記辦法》涉嫌違反《物權法》”的朋友有什么個人偏見，作為個人見解吧了，以此探討，我一半認同文中所說“換個角度來看，這可能也是《物權法》未經充分論證就倉促通過的后遺癥之一吧。”《物權法》出臺，總不能討論成十年時間才出臺吧！如果單從《物權法》上的物權種類去進行土地管理，將是不完全符合實際的，在實際工作中也是行不通的。好在《物權法》給其它法律留下了靈活的空間，從而為其它法律的修改和法律之間相互銜接奠定了基礎。從現實意義上說，《物權法》的頒布實施，標志著我國社會主義市場經濟進一步完善，在為國民創業和創造財富提供法律保障，將會給我國未來經濟發展帶來深遠的積極影響。
二〇〇九年五月二十三日
