[ 王禮仁 ]——(2009-5-28) / 已閱13643次
《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》的特點及其價值
王禮仁
一、當前婚姻審判存在的問題亟待規范
司法實踐中婚姻案件的審判質量存在嚴重問題。作者在二審中對一審婚姻案件調查發現，竟然有80%的婚姻案件，屬于“問題案件”。當然，這些“問題案件”，并非都是錯案，主要是實體上和程序上存在不同程度的瑕疵。具體表現在如下幾個方面：
（一）在實體法適用上，將民法總則適用于財產糾紛的規定，適用于婚姻（身份）案件
民法總則在婚姻法中如何適用，被認為“此問題，大大苦惱了民法學者，尤其對研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過氣來的學問上重大壓力”。 對于學者是如此，對于法官又何況不是如此。然而，在我國大陸，由于在理論上對這一問題缺乏研究，在實踐中處理婚姻案件時，根本沒有區別身份案件與財產案件法律適用的不同規則。一個帶有普遍性的問題，就是將民法總則中有關適用于財產糾紛的規定和原則，特別是民法總則關于無效民事行為的有關規定，完全適用于婚姻案件。最主要、常見的是將民法總則中規定的詐欺行為；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為；違反法律或社會公共利益的行為；以合法形式掩蓋非法目的行為以及通謀虛偽意思表示、心中保留等，都作為處理婚姻案件的根據。從而致使無效婚姻范圍擴大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成為無效婚姻。還有的將未成立婚姻也作無效婚姻處理。對民法總則的有關附條件、附期限以及時效等，也有適用身份案件的現象。
（二）在訴訟程序上，將身份訴訟等同于一般財產訴訟，忽視身份訴訟中的職權主義色彩
最突出的表現就是一味采取當事人主義或辯論主義原則，即法院只從當事人的辯論中采納作為判決基礎的事實和證據，忽視身份訴訟所應有的職權主義特點。
1、法官不依職權收集證據，完全依靠當事人舉證定案。如在證據收集上，一律實行一般訴訟的誰主張，誰舉證原則，把舉證責任完全推給當事人。對于該依職權主動調查的婚姻事實，不依職權主動調查，完全憑當事人的舉證材料定案；對庭審中涉及的重要婚姻事實，則往往以當事人沒有提供證據證明而否認；對于婚姻事件中的舉證期限，也死扣一般訴訟的“證據失權”制度，對于超過舉證期限的證據，大都以“證據失權”為由，不予采納。
2、法官不斟酌當事人未提出之事實，對自認、認諾等處理存在問題。《證據規定》確立了一般訴訟程序中的自認等有關訴訟規則，不適用于身份關系訴訟。但對認諾、不爭事實如何認定和處理，沒有規定。在婚姻事件中，法院能否斟酌當事人未提出之事實，也沒有規定。司法實踐中，不僅在自認的適用上存在不少問題。對于認諾、不爭事實的認定和處理，基本上是按照處理財產案件的規則處理的。法官對于當事人未提出之事實更未加斟酌。如婚姻是否有效與無效或成立與不成立的事實，只要當事人沒有提出，法官都不加斟酌或考慮。
3、在案件處理方法上，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點。身份關系案件涉及人與人之間的情感糾葛，具有高度情感色彩和人倫特點。然而，司法實踐中，在處理婚姻案件的方法上，越來越簡單化、程序化，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點。
（三）適用婚姻法本身存在問題
對婚姻法本身理解和執行，也還存在不少錯誤和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我國離婚標準的例示主義立法模式，將婚姻法32條所規定的絕對離婚原因理解為相對離婚原因，對具有法定情形的離婚案件，仍然判決不準離婚；將離婚賠償等同于一般賠償，不適當擴大離婚賠償范圍；認為精神病等無行為能力人不能作為原告提起離婚訴訟，或者法定代理人代為起訴離婚必須變更監護關系；一方下落不明的離婚案件不受理，或受理后不能適當處理；等等。此外，在婚姻合并審理和反訴等方面，也還存在許多問題。至于財產分割和子女撫養也存在不少問題。
除此之外，因制度上的缺失，對離婚無效、婚姻成立或不成立訴訟等，在司法實踐中更是無與以對，執法情況十分混亂。
（四）婚姻審判存在的問題具有普遍性
本市法院婚姻審判存在的問題，并非局部現象。比如將人事訴訟混同一般訴訟，將民法總則錯誤地適用婚姻等身份案件，則是整個法院的一個普遍現象。 還有的法院甚至對于表兄妹1966年結婚，婚齡已經40年的離婚案件，也作為是“ 非法”的“無效婚姻”處理。 象這樣的案件，還不是個別現象。江西省萬年縣人民法院判決了一起30年的表兄妹婚姻無效 ， 江西省弋陽縣人民法院判決了一起31年的表兄妹婚姻無效。 這充分暴露了法官對我國婚姻法的立法歷史和有關法律的溯及力知識了解掌握不夠。事實上，根據1950年婚姻法5條規定，禁止近親結婚的范圍，只限于“直系血親，或為同胞的兄弟姊妹和同父異母或同母異父的兄弟姊妹”之間結婚，“其他五代內的旁系血親間禁止結婚的問題，從習慣”。因而，上述婚姻是有效的，現行法律沒有溯及力。
不僅邊遠山區法院的婚姻案件審判質量不高，一些發達地區法院的婚姻案件判決質量也不高，如上海市崇明縣人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808號離婚判決即是。該案經法院審理查明，“婚后不久，被告經常參與賭博，且屢教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺點，要求夫妻和好”，而認定“原、被告夫妻感情尚未徹底破裂”，判決雙方不離婚。 這一判決顯然屬于適用法律錯誤。
不僅法官在婚姻案件審判中，犯一般知識性錯誤。一些法學理論刊物或專業性報紙，所刊登的文章，也有不少知識性錯誤。如有個法官寫了一篇涉及身份關系能否適用自認的文章，其基本觀點是身份關系案件也可以適用自認。《人民法院報》竟然刊登了。至于民法總則關于無效民事行為的規定，是否適用婚姻等身份關系，這方面文章的問題就更多了。
由此可見，研究婚姻（身份）關系訴訟具有重要的理論價值和現實意義。為此，作者以婚姻（身份）關系案件實體法和程序法的適用為研究對象，寫成專著。冀希為規范婚姻審判行為，完善婚姻審判體制，聊以獻芹。
二、《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》的特點
（一）研究單純婚姻（身份）關系的第一部專著
在我國婚姻法研究領域，以單純婚姻身份關系（身份關系）為研究對象的著作，尚屬空缺。本書是研究單純婚姻身份關系（身份關系）案件實體法和訴訟程序適用的第一部專著，可以說是填補了這一領域的空白。本書主要研究對象是離婚（有效婚姻的解除）、婚姻有效與無效、婚姻成立與不成立、以及非常婚姻（事實婚姻、同性婚姻、網絡婚姻）的認定和處理。對附隨于婚姻關系的夫妻婚財產和子女撫養等問題，僅在討論婚姻關系相關議題時，作一些必要介紹，不作具體研究。重點研究單純婚姻關系（身份關系）在適用實體法上的特點和訴訟程序上的特點，厘清婚姻關系（身份關系）與財產關系在適用實體法和程序法上的不同之處或區別，解決司法實踐中的一些盲點和難點問題，為正確審判婚姻關系案件，以及人民群眾進行婚姻訴訟，提供理論根據。
（二） 體例超俗，設計合理
本書打破一般婚姻教科書和專著的編寫體例，全書由總論、離婚、婚姻效力、婚姻訴訟四編構成。第一編總論（共4章），主要研究婚姻（身份）關系的一般特點、婚姻法與民法總則的關系及其法律適用的一般規則。第二編離婚訴訟（共7章），主要研究有效婚姻關系的解除，即離婚的法定條件適用和審判技巧。第三編婚姻效力訴訟（共4章），研究婚姻有效與無效、成立與不成立、以及事實婚姻、同性婚姻、網絡婚姻等非常婚姻的效力和處理。第四編婚姻訴訟的審判程序（共5章）。研究婚姻（身份）關系訴訟的特點，以及訴訟程序的具體適用問題。第一、四編主要研究婚姻（身份）關系訴訟中的一些共性問題；第二、三編則是研究婚姻（身份）關系訴訟中的一些個性問題。本書以四編統領全部內容，形成了四大方陣兩組對應形式：即婚姻（身份）關系實體法（第一編）與程序法（第四編）的適用相對應；婚姻關系的解除（第二編）與婚姻效力的認定（第三編）相對應。這種布局安排合理，邏輯嚴謹，脈絡清晰，使人一目了然。
（三）內容新穎，空白領域居多
本書第一編（總論）和第四編，都是在一般婚姻教科書或專著中沒有專門論述的內容。有的婚姻教科書或專著雖然講到婚姻法與民法的關系，但只有只言片字，缺乏深入；有的雖然涉及婚姻訴訟內容，但絲毫沒有觸及身份關系訴訟特點這一核心話題。沒有樹立或突出婚姻（身份）關系在實體法和程序法上獨立品質的概念。本書則以兩編的內容，闡述婚姻（身份）關系在實體法和程序法上適用的特點。在第二、三編中，則有五章是一般婚姻教科書和專著根本沒有涉及的新內容。其中有的甚至是我國目前立法或民法理論尚未涉及的空白領域，如我國目前只有結婚無效，沒有離婚無效，更沒有婚姻成立或不成立的訴訟規定。在理論上，對這些問題亦尚無研究。但實踐中這方面的問題卻不少。其中，因他人代理或冒名頂替、借用他人名義或身份證、使用虛假戶口或虛假姓名、隱瞞真實身份、手續不完善或證件不齊全等情形而登記結婚（或離婚）后，由此引起的婚姻糾紛應當如何處理，就是一個急需規范和解決的問題。為此，本書第十三章、第十四章分別對離婚無效和婚姻成立或不成立進行了專題研究。除了傳統婚姻（正常婚姻）外，事實婚姻（同居）、同性婚姻、變性婚姻、網絡婚姻等非正常婚姻現象，日益嚴重，并對傳統婚姻產生了巨大沖擊。對這些“非常婚姻”，應當如何應對和處理，比如“同性婚姻異性化”、“變性婚姻合法化”、“虛擬婚姻現實化”的應然性問題；已婚者因發生同性戀、變性或網婚后，由此引起的離婚應當如何處理；變性人結婚后夫妻感情破裂的離婚標準如何掌握；同性婚姻伴侶解除同居關系的財產處理等，都是非常前沿而又現實的問題，需要作出回應。對此，本書第十五章（非常婚姻的認定和處理）進行了專題研究。對于因性引起的離婚，本書也突破了傳統的研究方法，即不僅僅局限于“第三者”引起離婚的范圍，而是對性與婚姻的關系，以及因婚外性與婚內性引起離婚的處理，進行了全方位研究（第九章）。
（四）理論聯系實際，適用性強
本書對問題的研究，堅持理論聯系實際，理論服務實踐；堅持以現實為基礎，以法律為準繩，以理論為媒介，著力解決現實與法律之間的嫁接問題。即把現實問題引進法律，把法律適用導入現實，用理論連接現實與法律，使現實中的疑難問題能夠在法律上找到答案，使法律中的適用問題能夠在現實中“安家落戶”。 因而，本書具有下列幾個特點。
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