最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》釋評
探求正當裁判的事實基礎(代序)
司法公正是一個永遠只能逼近，但卻不可能徹底實現的理想。如同能夠證偽的理論才是真理一樣，司法公正也只能是相對的。舍棄對終極真理的追求，我們應該、也只能求助于“正當裁判”。只要經過了正當程序，人們就相信它是公正的。毫無疑問，司法裁判應當以客觀事實為基礎，裁判的過程就是確認事實并適用相應法律于事實的過程。這樣的一個過程中，正當．裁判的基礎是什么呢?判決所基于的事實實際上是訴訟各方證據上的多寡、強弱，而證據多寡與強弱僅僅是在一定時間內可證明的事實，而不等于客觀事實本身。因此，證據就成為司法裁判的核心和基礎。在訴訟過程中，訴訟雙方或各方各自提出自己的證據，反駁對方的證據，通過這些證據來確認各自主張的事實，以獲得對已有利的判決，法官則依據訴訟各方(在一些情形下還包括法院自己)所提出證據數量和質量以及其他相關因素來判定案件的事實，并據之作出判決�？傊�，正當裁判的事實基礎是圍繞著證據，通過各方在訴訟中的取證、舉證、質證等來奠定。這大概就是最高人民法院的有關證據規則的“精神”所在。
眾所周知，我國行政審判程序的運作在實踐中存在很多問題，例如法官與當事人的責任混淆，法官的角色過于積極，甚至代替行政機關舉證，與行政機關一起審被告；法官庭外活動過多；庭審職能淡化，庭前調查取證并進行實體審查等。要探討對于造成這種狀況的全部原因可能需要彳艮大篇幅，也非本文的主
旨，只是想藉此指出，我們對法院、訴訟的認識，即便不是最主要的原因，也是主要原因之一。我們對訴訟的傳統認識中，法院向來是被作為工具對待的。而法院對此也是身體力行。然而，新近許多研究成果表明，司法在本質上應當是被動的，在訴訟活動中，法院的過于積極主動，不僅違背了司法的要求，而且也不利于案件的公正裁決。一個過于積極主動的法官已經失去了中立地位，而一個不能處于中立地位的法院也難以有公正的裁決。由此我們開始了審判方式改革以及更廣大范圍內的司法改革。也許需要更進一步指出的是，司法改革是以中國社會結構變遷為背景，利益正在日益走向多元化，這是我們現在所身處的社會的顯著特征。在一個利益多元化的社會之中，我們必須尋求這樣一種”裝置”，它處于中立的地位，對利益對立、沖突的個人或群體之間產生的糾紛予以裁決。裁決者必須不代表任何利益，或者說超脫于任何利益，才可能有公正的裁決。最高人民法院關于民事訴訟的證據規則、行政訴訟的證據規則等的司法解釋所體現的正是這樣一種中立的地位。
然而這是否意味著中國行政訴訟也應如同民事訴訟一樣走向當事人主義？這實際上是目前國內很多學者的觀點，他們將目前行政審判實踐中的問題歸結為我國行政訴訟所采取的職權主義構造模式，并希望參考民事訴訟領域進行的當事人主義的改革來轉換我國的行政訴訟模式，其中主要的一個方面就是要在訴訟資料收集上以辯論主義取代職權探知主義。筆者認為，我們不能把目前行政實踐中的問題都歸結到職權主義上，這其中很大一部分是由于在于法院不完全遵守法律規定以及法院內部結構上的缺陷。我們或許可以說，我國行政訴訟實踐中最大的特征是欠缺規范和缺乏理性，如果硬要將其納入一個模式的話，那就是”超職權主義”的模式。因此，中國行政訴訟的實踐并不能證偽職權主義，討論中國行政審判是職權主義還是當事人主義，根本就是一個偽問題。
從行政法治先進國家的情況來看，既有實行當事人主義的典范，也有實行職權主義的榜樣。英美法系由于不強調公私法的劃分，司法審查程序基本上適用普通民事訴訟的規則，因此與民事訴訟一樣適用辯論主義。而大陸法系國家，如法國和德國等均采用職權主義。大陸法系國家認為，行政訴訟由于事關公共利益，法院應當依職權調查事實關系，不受當事人主張的拘束。日本在二戰前采取職權主義，二戰后受美國的影響改采當事人主義，但目前白本行政法學界有很多學者對現行行政訴訟制度進行批判，認為應借鑒以德國為代表的大陸法系國家的規定。
“主義可拿來，問題須土產，理論當自立”(秦暉語)。在行政訴訟中實行職權主義還是當事人主義，必須借鑒他國經驗，結合中國國情，探討針對本土的問題的解決方案�；谶@種考慮，我們認為，我國行政訴訟應當以借鑒大陸法系職權主義模式為基礎，同時注意明確職權主義的界限，并結合中國的實際對其加以一定的限制，以弱化我國目前行政訴訟實踐中的“超職權主義”色彩。首先，我國的行政訴訟模式應以職權主義為基礎。這主要是因為當事人主義的正常運行建立在雙方當事人參與能力大體對等的前提下。但在我國行政機關擁有強大的行政權，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據，公民、法人調查事實、收集證據以及對法律掌握的能力都無法與行政機關相抗衡，而且由于大多數行政訴訟的代理費用較少，并且阻力和壓力大，不能吸引更多的律師(特別是優秀律師)作為代理人參與訴訟；因此，如果實行當事人主義，必將嚴重影響行政審判的實體公正，不利于對相對人權益的有力保護。其次，應明確職權主義的界限，包括充分調動原告主張和舉證的積極性：職權主義也未免除當事人依法提出證明及證據的責任，當事人的行為在實際上構成了法院調查的界限；對人民法院依職權調查獲得的證據當庭出示，聽取當事人的意見等，其目的在于保證證據的客觀合法，防止法院濫用職權。再次，由于徹底的職權主義有其弊端，應當加以必要的修正和限制，應當明確行政訴訟中職權主義的單方性，即除非在涉及重大公共利益等特殊情形外，法院調查的事實和證據原則上只能用以證明行政行為的違法性，而不能用來證明行政行為的合法性。如果法院在行政審判活動中為行政行為合法性提供事實和證據加以支持，則將造成相對人更大的困難，并使其對提起行政訴訟視為畏途，這在我國行政案件偏少、相對人訴訟意識淡薄的情形下是應當加以克服的。值得欣喜的是，以上原則在本司法解釋中已經得到一定程度的體現(參見第22條、23條第2款、38條第2款)，盡管還不完善，各個規定之間的邏輯關系也不很清晰。
證據是司法裁判的基礎和核心，這已成為法律界的共識。然這種共識的形成卻經歷了漫長的過程。當我們面對著最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》，我們當然應當為這種共識的結晶而感慨，但是，司法解釋的本質特點是基于司法實踐中出現的問題做出的規定，在“實用”的角度它具有針對性，能夠解決問題，但也可能會缺少邏輯性、不系統，甚至可能會有一些偏狹，需要在實踐中逐步完善。這也正是我們作此釋評的目的。另外一方面的問題則是，中國行政訴訟體制的改革是多面相的，絕非一個證據規則所能解決。正如吉爾茲所說：“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的——它們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之，是社會的產物”。因此，全面的司法改革是我們應繼續努力的方向。
張樹義
二00二年七月三十一日于法大寓所
