二、“就業(yè)歧視”現(xiàn)象的主要表現(xiàn)形式
我國“就業(yè)歧視”現(xiàn)象實際中很是普遍并表現(xiàn)得五花八門，如戶籍歧視；性別歧視；年齡歧視；身高歧視；相貌歧視；對“乙肝病毒攜帶者”的歧視；民族、種族歧視；宗教信仰歧視；殘疾的疾患歧視；地域或方言歧視；學(xué)歷和經(jīng)驗歧視；經(jīng)歷背景歧視；婚姻狀況歧視；姓氏歧視；血型歧視；等等。 目前，我國的“就業(yè)歧視”現(xiàn)象主要表現(xiàn)在以下幾個方面
1．戶籍歧視。在中國最為嚴(yán)重的歧視是現(xiàn)存的戶籍制度，因為它關(guān)系著群體化的利益。主要包括：①歧視農(nóng)村戶口。農(nóng)村勞動者在城市中就業(yè)廣受不平等待遇。農(nóng)民往往被冠以“鄉(xiāng)巴佬”稱謂，被“城市戶口”拒之門外。②歧視外來人口。本城市的企業(yè)招工往往限定“本市戶口優(yōu)先”，或者有的用人單位要求應(yīng)聘者必須具有本地戶口。隨著城市失業(yè)和下崗現(xiàn)象的日趨嚴(yán)重，從地方政府的政策看，傾向于采取以消除外來勞動力就業(yè)競爭為目標(biāo)的政策，許多政策中排斥和歧視外來人口。有些地方政府甚至公然違背國家政策，干預(yù)本轄區(qū)內(nèi)用人單位的用工自主權(quán)利，要求用人單位優(yōu)先錄用本地人。“戶口”成了地方保護(hù)主義最為堅硬的擋箭牌。
2．性別歧視。性別歧視是各種歧視中歷史最長、最突出的問題，男女就業(yè)不平等現(xiàn)象在我國乃至全球早已是不爭的事實，盡管法律對婦女權(quán)益的保護(hù)都有規(guī)定，但是，實際中許多單位不愿雇傭女性或者在雇傭時對男女求職者采取了不平等的標(biāo)準(zhǔn)，于是，限制性的招聘廣告比比皆是，“男士優(yōu)先”的現(xiàn)象層出不窮。有的單位的招聘廣告中明確提出，女性一旦被聘用，8年、10年……不得生育；有的私營企業(yè)在女職工孕期采取了“變崗變薪”的方法來侵害女職工的合法權(quán)益。在條件相當(dāng)甚至更優(yōu)秀的情況下，女性經(jīng)常僅僅因為性別問題被用人單位拒之門外。
3．年齡歧視。由于中國人口多且增長迅速，就業(yè)結(jié)構(gòu)出現(xiàn)年輕化趨勢。很多用人單位招聘時規(guī)定了幾近苛刻的年齡界限，給社會造成了沉重的負(fù)擔(dān)。許多用人單位在招聘時將35歲作為一個界限，“35歲以下”屢見不鮮地出現(xiàn)在大量招聘廣告的限制性條件中。求職者年齡在40歲、50歲上下的更是就業(yè)困難，形成了中國特有的“4050”現(xiàn)象。除此之外，許多單位變相迫使一定年齡的受雇者自動離職或者退休，這實際上剝奪了《憲法》賦予公民平等就業(yè)的權(quán)利。如所謂的“買斷工齡”，用人單位給勞動者一定補(bǔ)償后就與其沒有勞動關(guān)系了。
4．政治態(tài)度(身份)歧視。“黨員優(yōu)先”是經(jīng)常在政府部門的招聘書中看到的條件，其他的企業(yè)、事業(yè)單位，有的非秘密單位和非國家機(jī)關(guān)的私有企業(yè)竟然也要求應(yīng)聘者須為中共黨員。誠然，黨員在政治立場上、思想程度上會比一般人高，但在專業(yè)技能與水平上并不能一概而論，尤其對一些專業(yè)技能要求高的單位更是如此。
5．學(xué)歷歧視。用人單位人才高消費現(xiàn)象十分突出，許多用人單位不顧客觀需求片面追求高學(xué)歷，“研究生以上”的招聘要求，在當(dāng)今的人才招聘市場上不斷出現(xiàn)，“高學(xué)低用”的情況不斷發(fā)生，這不得不引起社會的反思。而另一個極端的現(xiàn)象卻又是，有些用人單位不招高學(xué)歷的，相反倒要求應(yīng)聘者必須“本科以下”、“大專以下”等。學(xué)歷僅僅是證明個人能力的尺度之一，不代表絕對，更不是萬能。
6．身高歧視。不少單位都對身高有限制規(guī)定，如有的用人單位規(guī)定男性不低于一米七，女性不低于一米六等。在中國這種歧視與美國的體重歧視極為相似，然而程度更為嚴(yán)重。美國的體重歧視純屬于對肥胖人士的社會偏見，認(rèn)為是意志薄弱的表現(xiàn)。而中國普遍的“嫌矮愛高”僅僅是認(rèn)為身高欠佳人士形象不好，而非工作能力上的欠佳(當(dāng)然一些特殊行業(yè)除外)。
7．相貌歧視。有些用人單位在挑選求職者時，優(yōu)先錄用相貌好的而不是成績好的。許多女大學(xué)生為了找工作無心學(xué)習(xí)，而是忙于化妝打扮，甚至整容、拍攝十分暴露的寫真集以“扮靚”簡歷。
8．履歷歧視。有的用人單位不組織考查應(yīng)聘者實際水平如何，而是過分注重求職者的履歷，比如明確提出有學(xué)生干部經(jīng)歷的優(yōu)先錄用等。 9．地域歧視。河南人的形象近年來被大肆破壞，許多用人單位明確規(guī)定不招收河南人；還有的用人單位拒招東北人。
10．工作經(jīng)驗歧視。有的用人單位拒絕招收應(yīng)屆畢業(yè)生，要求應(yīng)聘者必須有工作經(jīng)驗。
11．健康歧視。殘疾人就業(yè)受到各種歧視自不必說，還有一些病毒攜帶人群也受到歧視。如“乙肝病毒攜帶者歧視”問題，已經(jīng)引起全國1億多乙肝病毒攜帶者的強(qiáng)烈反應(yīng)。其實，沒有傳染性的乙肝病毒感染者是可以就業(yè)的。根據(jù)《全國病毒性肝炎防治方案》的規(guī)定，乙肝病毒攜帶者除不能獻(xiàn)血及從事直接入口的食品和保育員工作外，可以照常工作。
12．血型歧視。有的用人單位竟然對應(yīng)聘者的血型提出要求，如必須為0型血或B型血，不能為AB型血或A型血等。
13．姓氏歧視。有的用人單位拒絕錄用姓“裴”的，理由是“裴”和“賠”同音，不吉利。 以上列舉的種種“就業(yè)歧視”現(xiàn)象是從各種媒體報道中歸納整理的，將來還可能會出現(xiàn)新的“就業(yè)歧視”形式。 這些就業(yè)歧視現(xiàn)象與我國現(xiàn)階段勞動力市場供求關(guān)系失衡、用人單位不理性的用人觀念、地方保護(hù)主義、相關(guān)法律不健全等因素不無關(guān)系。其中缺乏相關(guān)的法律規(guī)范，既有的勞動法律規(guī)范不健全是很重要的因素之一。
三、我國禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范
我國政府十分重視對勞動平等權(quán)的保護(hù)，制定了大量規(guī)范性的文件。我國現(xiàn)行法律體系中，針對就業(yè)歧視的法律規(guī)定主要由以下法律規(guī)范構(gòu)成：
1．《憲法》的規(guī)定。憲法是我國的根本大法，也是我國勞動法的立法依據(jù)和重要淵源，是對我國勞動者平等權(quán)利保護(hù)的最高位階的法律。《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和勞動待遇。國家對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動就業(yè)訓(xùn)練。”“中華人民共和國婦女在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和家庭生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔女干部。”“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權(quán)利和利益，維護(hù)和發(fā)展各民族的平等、團(tuán)結(jié)、互助關(guān)系。禁止對任何民族的歧視和壓迫。”“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”《憲法》的上述規(guī)定包含了平等就業(yè)的含義，它為平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，奠定了原則和精神基礎(chǔ)。
2．《勞動法》的規(guī)定。我國《勞動法》是我國建國以來第一部全國統(tǒng)一的綜合性的勞動法律。其中涉及禁止就業(yè)歧視之法律條款主要有以下幾條。《勞動法》第1條規(guī)定：“為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。”第12條、第13條分別規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時，除國家規(guī)定不適合婦女的工種或崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”，這是關(guān)于禁止就業(yè)機(jī)會歧視的規(guī)定。 《勞動法》第46條明確規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”第48條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案。用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。”這是關(guān)于禁止就業(yè)待遇歧視的規(guī)定。
3．其他法律規(guī)定。我國《婦女權(quán)益保障法》也包含著平等工作權(quán)的規(guī)范。該法在第22條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利。”第23條規(guī)定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。”我國《殘疾人保障法》規(guī)定了保障殘疾人勞動的權(quán)利，在招用職工時不得歧視殘疾人。該法第27條規(guī)定：“國家保障殘疾人勞動的權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當(dāng)對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件。”第34條規(guī)定：“在職工的招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等方面，不得歧視殘疾人。”
4·行政法規(guī)。如《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》[’]第3條規(guī)定：“凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。”第4條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。”
5·其他規(guī)定。《勞動力市場管理規(guī)定》第11條規(guī)定：“用人單位在招用職工時，除國家規(guī)定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或者提高錄用標(biāo)準(zhǔn)。”此外，《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》、《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》、《違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》、《工資支付暫行規(guī)定》和《違反(中華人民共和國勞動法)行政處罰辦法》等一系列與《勞動法》相配套的勞動法規(guī)章，使《勞動法》的各項制度更加具體化和規(guī)范化，為有效地禁止、杜絕就業(yè)歧視行為和真正實現(xiàn)就業(yè)平等提供了法律武器。
6.我國批準(zhǔn)的國際條約。1984年5月中華人民共和國人大常委會審議并承認(rèn)了1949年以前國民黨政府批準(zhǔn)的14個國際勞工公約，加上之后批準(zhǔn)的，有20余個國際勞工公約。平等就業(yè)權(quán)是國際勞工公約的核心內(nèi)容之一。其中《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第6條和第7條規(guī)定了工作權(quán)。第6條第1款規(guī)定：“本公約締約國確認(rèn)人人有工作的權(quán)利，包括人人應(yīng)有機(jī)會憑本人自由選擇或接受工作謀生的權(quán)利并將采取適當(dāng)步驟予以保障。”第7條規(guī)定：“本公約締約國確認(rèn)人人有權(quán)享受公平與良好的工作條件的權(quán)利。”《就業(yè)政策公約》第1條規(guī)定：“各會員國應(yīng)宣布并實行一項積極政策，目的在于促進(jìn)充分的、自由選擇的生產(chǎn)性就業(yè)。保證實現(xiàn)下列各項要求：①向一切有能力工作并尋找工作的人提供工作；②此種工作應(yīng)盡可能是生產(chǎn)性的；③每個工人不論其種族、膚色、性別、宗教信仰、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身如何，都有選擇職業(yè)的自由，并有獲得職業(yè)技能與天賦的最大可能的機(jī)會，取得一項對其很合適的工作。”特別是2005年8月，我國全國人大常委會審議批準(zhǔn)了國際勞工組織核心公約之一的《就業(yè)及職業(yè)歧視公約》(111號公約)。該公約的宗旨是：各會員國應(yīng)當(dāng)承諾宣布和遵守一項旨在以符合國家條件和慣例的方法促進(jìn)就業(yè)與職業(yè)機(jī)會均等、待遇均等的國家政策，以消除就業(yè)和職業(yè)歧視。消除就業(yè)歧視，建立統(tǒng)一的勞動力市場是中國加入世界貿(mào)易組織、融人經(jīng)濟(jì)全球化的必然的選擇。我國批準(zhǔn)和實施11號公約，展現(xiàn)我國進(jìn)一步融入國際社會的姿態(tài)。政府的責(zé)任在于為社會成員創(chuàng)造一個人人平等的就業(yè)環(huán)境，拓寬就業(yè)和再就業(yè)渠道，制定一系列的就業(yè)法律、法規(guī)和政策。把實現(xiàn)充分就業(yè)作為政府的長期就業(yè)政策目標(biāo)。這對于培育和提升我國公民的權(quán)利意識和平等觀念意義重大。 縱觀我國現(xiàn)行關(guān)于禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范，平等就業(yè)、禁止就業(yè)歧視，是我國憲法、勞動立法確立的一項勞動就業(yè)的基本原則，貫穿于勞動就業(yè)的整個過程。包括錄用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報酬、生活福利、勞動保險等各方面。而目前納入國家法律就業(yè)歧視禁止范圍的主要方面是：性別歧視；民族、種族歧視；宗教信仰歧視；殘疾的疾患歧視。但事實上我國的就業(yè)歧視現(xiàn)象遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律禁止的范圍。
四、我國現(xiàn)行法律禁止就業(yè)歧視規(guī)范的缺陷
我國現(xiàn)有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范主要存在以下缺陷和不足：
1．明顯欠缺有關(guān)調(diào)整就業(yè)市場的法律規(guī)范。比如，有提倡男女就業(yè)機(jī)會平等的法律規(guī)范，但沒有關(guān)于戶籍歧視、學(xué)歷歧視、血型歧視、年齡歧視、身高歧視、黨派歧視、政治態(tài)度歧視等方面的法律規(guī)范。《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”這也就把年齡型、黨派型、戶籍型、學(xué)歷型、身高型、政治態(tài)度型、婚姻狀況型等就業(yè)歧視排除在此條款規(guī)定之外，從而為各種就業(yè)歧視大開方便之門。
2．現(xiàn)行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范比較原則、籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)。比如我國《憲法》、《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》都對男女權(quán)利平等做了規(guī)定，但是都是原則性、口號性的，沒有具體落實措施，沒有違法的后果模式，因此一定程度縱容了用人單位能夠肆無忌憚地違法。《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》和《殘疾人保障法》中，都有相應(yīng)的反對就業(yè)歧視的規(guī)定，不允許歧視民族、種族、性別和宗教信仰。但具體在哪一些情形下不屬于男女就業(yè)平等的范疇，哪一些情形下侵犯了不同性別的勞動者的利益等，沒有明確的規(guī)定。
3．現(xiàn)行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范適用范圍較為狹窄，其所調(diào)整的勞動關(guān)系中的“勞動者”與《憲法》規(guī)定的“公民”不一致。從既有的法律規(guī)范看，勞動法保護(hù)的“勞動者”范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于憲法保護(hù)的“公民”范圍，《勞動法》關(guān)于禁止就業(yè)歧視之規(guī)定不適用于公務(wù)員、事業(yè)單位勞動者、大多數(shù)農(nóng)村勞動者等。也就是說，大多數(shù)農(nóng)村勞動者、公務(wù)員、事業(yè)單位勞動者所遭遇的就業(yè)歧視問題，不能適用現(xiàn)行《勞動法》的有關(guān)條款加以解決，這與《憲法》的規(guī)定是不協(xié)調(diào)和相矛盾的。《憲法》規(guī)定，凡是具有中華人民共和國國籍的人都是我國公民，公民在法律面前一律平等。每個公民的基本權(quán)利都不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰等不同而有所差別，其中包括勞動就業(yè)權(quán)。
4．現(xiàn)行《勞動法》側(cè)重調(diào)整已經(jīng)形成勞動關(guān)系的勞動者與用人單位之間的關(guān)系，對于尚處于求職階段的勞動者與正在招聘的用人單位之間的關(guān)系幾乎沒有規(guī)范。比如《勞動法》規(guī)定了用人單位對員工的培訓(xùn)義務(wù)，但是目前許多用人單位在招聘員工時的一個重要條件就是要求求職者必須具有工作經(jīng)驗，這實際上是在逃避法律規(guī)定的培訓(xùn)義務(wù)。但是因為勞動關(guān)系尚未產(chǎn)生，求職者欲通過提起勞動爭議仲裁來保護(hù)其合法權(quán)益是無《勞動法》上的依據(jù)的。這就造成許多應(yīng)屆畢業(yè)大學(xué)生因為沒有工作經(jīng)驗而被用人單位拒絕時無言以對。
5．現(xiàn)行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范，對于就業(yè)歧視的法律裁決和懲罰的規(guī)定存在缺陷。由于既有法律規(guī)范中沒有法律責(zé)任條款，也就無法去處罰相關(guān)的就業(yè)歧視行為。這是時下就業(yè)歧視愈演愈烈的根源之一。比如，對于“就業(yè)機(jī)會歧視”之法律責(zé)任，“同工不同酬”，“男女就業(yè)不平等”等法律責(zé)任都尚未作出明確具體的規(guī)定。
6·現(xiàn)行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范，規(guī)定的就業(yè)歧視的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》(第111號公約)規(guī)定的就業(yè)歧視的范圍。作為該公約成員國應(yīng)當(dāng)履行公約義務(wù)，即承諾宣布和遵守一項旨在以符合國家條件和慣例的方法促進(jìn)就業(yè)與職業(yè)機(jī)會均等、待遇均等的國家政策，以消除就業(yè)和職業(yè)歧視。我國法律在就業(yè)歧視的范圍上有很大的提升空間。
7．現(xiàn)行既有的禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)范，更是缺乏對就業(yè)歧視行為出現(xiàn)后的訴訟程序、法律后果和判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。由于就業(yè)歧視發(fā)生在勞動關(guān)系建立之前，不能按勞動仲裁的程序解決，導(dǎo)致實際中類似情況多以侵犯憲法中的平等權(quán)來起訴。同時由于法律沒有規(guī)定歧視后的法律后果，而此時招聘往往已經(jīng)結(jié)束，導(dǎo)致案件是否具有可訴性頗受質(zhì)疑。在判斷標(biāo)準(zhǔn)中也沒有賦予法院對于招聘的限制條件“合理性’’的自由裁量權(quán)，使法院處境也很尷尬。
摘自： 胡彩霄著《勞動法精要》