最高人民檢察院

馬樂利用未公開信息交易案

（檢例第24號）

　　【關鍵詞】

　　適用法律錯誤 刑事抗訴 援引法定刑 情節特別嚴重

　　【基本案情】

　　馬樂，男，1982年8月生，河南省南陽市人。

　　2011年3月9日至2013年5月30日期間，馬樂擔任博時基金管理有限公司旗下博時精選股票證券投資基金經理，全權負責投資基金投資股票市場，掌握了博時精選股票證券投資基金交易的標的股票、交易時點和交易數量等未公開信息。馬樂在任職期間利用其掌控的上述未公開信息，操作自己控制的“金某”“嚴某進”“嚴某雯”三個股票賬戶，通過臨時購買的不記名神州行電話卡下單，從事相關證券交易活動，先于、同期或稍晚于其管理的“博時精選”基金賬戶，買賣相同股票76只，累計成交金額人民幣10.5億余元，非法獲利人民幣19120246.98元。

　　【訴訟過程】

　　2013年6月21日中國證監會決定對馬樂涉嫌利用未公開信息交易行為立案稽查，交深圳證監局辦理。2013年7月17日，馬樂到廣東省深圳市公安局投案。2014年1月2日，深圳市人民檢察院向深圳市中級人民法院提起公訴，指控被告人馬樂構成利用未公開信息交易罪，情節特別嚴重。2014年3月24日，深圳市中級人民法院作出一審判決，認定馬樂構成利用未公開信息交易罪，鑒于刑法第一百八十條第四款未對利用未公開信息交易罪情節特別嚴重作出相關規定，馬樂屬于犯罪情節嚴重，同時考慮其具有自首、退贓、認罪態度良好、罰金能全額繳納等可以從輕處罰情節，因此判處其有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元，同時對其違法所得1883萬余元予以追繳。

　　深圳市人民檢察院于2014年4月4日向廣東省高級人民法院提出抗訴，認為被告人馬樂的行為應當認定為犯罪情節特別嚴重，依照“情節特別嚴重”的量刑檔次處罰；馬樂的行為不屬于退贓，應當認定為司法機關追贓。一審判決適用法律錯誤，量刑明顯不當，應當依法改判。2014年8月28日，廣東省人民檢察院向廣東省高級人民法院發出《支持刑事抗訴意見書》，認為一審判決認定情節錯誤，導致量刑不當，應當依法糾正。

　　廣東省高級人民法院于2014年10月20日作出終審裁定，認為刑法第一百八十條第四款并未對利用未公開信息交易罪規定有“情節特別嚴重”情形，馬樂的行為屬“情節嚴重”，應在該量刑幅度內判處刑罰，抗訴機關提出馬樂的行為應認定為“情節特別嚴重”缺乏法律依據；駁回抗訴，維持原判。

　　廣東省人民檢察院認為終審裁定理解法律規定錯誤，導致認定情節錯誤，適用緩刑不當，于2014年11月27日提請最高人民檢察院抗訴。2014年12月8日，最高人民檢察院按照審判監督程序向最高人民法院提出抗訴。

　　【抗訴理由】

　　最高人民檢察院審查認為，原審被告人馬樂利用因職務便利獲取的未公開信息，違反規定從事相關證券交易活動，累計成交額人民幣10.5億余元，非法獲利人民幣1883萬余元，屬于利用未公開信息交易罪“情節特別嚴重”的情形。本案終審裁定以刑法第一百八十條第四款并未對利用未公開信息交易罪有“情節特別嚴重”規定為由，對此情形不作認定，降格評價被告人的犯罪行為，屬于適用法律確有錯誤，導致量刑不當。理由如下：

　　一、刑法第一百八十條第四款屬于援引法定刑的情形，應當引用第一款處罰的全部規定。按照立法精神，刑法第一百八十條第四款中的“情節嚴重”是入罪標準，在處罰上應當依照本條第一款的全部罰則處罰，即區分情形依照第一款規定的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩個量刑檔次處罰。首先，援引的重要作用就是減少法條重復表述，只需就該罪的基本構成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要對不同量刑檔次作出明確表述，規定獨立的罰則。刑法分則多個條文都存在此種情形，這是業已形成共識的立法技術問題。其次，刑法第一百八十條第四款“情節嚴重”的規定是入罪標準，作此規定是為了避免“情節不嚴重”也入罪，而非量刑檔次的限縮。最后，從立法和司法解釋先例來看，刑法第二百八十五條第三款也存在相同的文字表述，2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第三條明確規定了刑法第二百八十五條第三款包含有“情節嚴重”、“情節特別嚴重”兩個量刑檔次。司法解釋的這一規定，表明了最高司法機關對援引法定刑立法例的一貫理解。

　　二、利用未公開信息交易罪與內幕交易、泄露內幕信息罪的違法與責任程度相當，法定刑亦應相當。內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪，都屬于特定人員利用未公開的可能對證券、期貨市場交易價格產生影響的信息從事交易活動的犯罪。兩罪的主要差別在于信息范圍不同，其通過信息的未公開性和價格影響性獲利的本質相同，均嚴重破壞了金融管理秩序，損害了公眾投資者利益。刑法將兩罪放在第一百八十條中分款予以規定，亦是對兩罪違法和責任程度相當的確認。因此，從社會危害性理解，兩罪的法定刑也應相當。

　　三、馬樂的行為應當認定為“情節特別嚴重”，對其適用緩刑明顯不當。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》對內幕交易、泄露內幕信息罪和利用未公開信息交易罪“情節嚴重”規定了相同的追訴標準，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認定為內幕交易、泄露內幕信息罪“情節特別嚴重”。如前所述，利用未公開信息交易罪“情節特別嚴重”的，也應當依照第一款的規定，遵循相同的標準。馬樂利用未公開信息進行交易活動，累計成交額人民幣10.5億余元，從中非法獲利人民幣1883萬余元，顯然屬于“情節特別嚴重”，應當在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度內量刑。其雖有自首情節，但適用緩刑無法體現罪責刑相適應，無法實現懲罰和預防犯罪的目的，量刑明顯不當。

　　四、本案所涉法律問題的正確理解和適用，對司法實踐和維護我國金融市場的健康發展具有重要意義。自刑法修正案（七）增設利用未公開信息交易罪以來，司法機關對該罪是否存在“情節特別嚴重”、是否有兩個量刑檔次長期存在分歧，亟需統一認識。正確理解和適用本案所涉法律問題，對明確同類案件的處理、同類從業人員犯罪的處罰具有重要指導作用，對于加大打擊“老鼠倉”等嚴重破壞金融管理秩序的行為，維護社會主義市場經濟秩序，保障資本市場健康發展具有重要意義。

　　【案件結果】

　　2015年7月8日，最高人民法院第一巡回法庭公開開庭審理此案，最高人民檢察院依法派員出庭履行職務，原審被告人馬樂的辯護人當庭發表了辯護意見。最高人民法院審理認為，最高人民檢察院對刑法第一百八十條第四款援引法定刑的理解及原審被告人馬樂的行為屬于犯罪情節特別嚴重的抗訴意見正確，應予采納；辯護人的辯護意見不能成立，不予采納。原審裁判因對刑法第一百八十條第四款援引法定刑的理解錯誤，導致降格認定了馬樂的犯罪情節，進而對馬樂判處緩刑確屬不當，應予糾正。

　　2015年12月11日，最高人民法院作出再審終審判決：維持原刑事判決中對被告人馬樂的定罪部分；撤銷原刑事判決中對原審被告人馬樂的量刑及追繳違法所得部分；原審被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣1913萬元；違法所得人民幣19120246.98元依法予以追繳，上繳國庫。

　　【要 旨】

　　刑法第一百八十條第四款利用未公開信息交易罪為援引法定刑的情形，應當是對第一款法定刑的全部援引。其中，“情節嚴重”是入罪標準，在處罰上應當依照本條第一款內幕交易、泄露內幕信息罪的全部法定刑處罰，即區分不同情形分別依照第一款規定的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”兩個量刑檔次處罰。

　　【指導意義】

　　我國刑法分則“罪狀+法定刑”的立法模式決定了在性質相近、危害相當罪名的法條規范上，基本采用援引法定刑的立法技術。本案對刑法第一百八十條第四款援引法定刑理解的爭議是刑法解釋的理論問題。正確理解刑法條文，應當以文義解釋為起點，綜合運用體系解釋、目的解釋等多種解釋方法，按照罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的要求，從整個刑法體系中把握立法目的，平衡法益保護。

　　1．從法條文義理解，刑法第一百八十條第四款中的“情節嚴重”是入罪條款，為犯罪構成要件，表明該罪情節犯的屬性，具有限定處罰范圍的作用，以避免“情節不嚴重”的行為也入罪，而非量刑檔次的限縮。本條款中“情節嚴重”之后并未列明具體的法定刑，不兼具量刑條款的性質，量刑條款為“依照第一款的規定處罰”，應當理解為對第一款法定刑的全部援引而非部分援引，即同時存在“情節嚴重”、“情節特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次。

　　2．從刑法體系的協調性考量，一方面，刑法中存在與第一百八十條第四款表述類似的條款，印證了援引法定刑為全部援引。如刑法第二百八十五條第三款規定“情節嚴重的，依照前款的規定處罰”，2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第三條明確了本款包含有“情節嚴重”、“情節特別嚴重”兩個量刑檔次。另一方面，從刑法其他條文的反面例證看，法定刑設置存在細微差別時即無法援引。如刑法第一百八十條第二款關于內幕交易、泄露內幕信息罪單位犯罪的規定，沒有援引前款個人犯罪的法定刑，而是單獨明確規定處五年以下有期徒刑或者拘役。這是因為第一款規定了情節嚴重、情節特別嚴重兩個量刑檔次，而第二款只有一個量刑檔次，并且不對直接負責的主管人員和其他直接責任人員并處罰金。在這種情況下，為避免發生歧義，立法不會采用援引法定刑的方式，而是對相關法定刑作出明確表述。

　　3．從設置利用未公開信息交易罪的立法目的分析，刑法將本罪與內幕交易、泄露內幕信息罪一并放在第一百八十條中分款予以規定，就是由于兩罪雖然信息范圍不同，但是其通過信息的未公開性和價格影響性獲利的本質相同，對公眾投資者利益和金融管理秩序的實質危害性相當，行為人的主觀惡性相當，應當適用相同的法定量刑幅度,具體量刑標準也應一致。如果只截取情節嚴重部分的法定刑進行援引，勢必違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則，無法實現懲罰和預防犯罪的目的。

　　【相關法律規定】

　　《中華人民共和國刑法》

　　第一百八十條 證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。

　　證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員以及有關監管部門或者行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的信息，違反規定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。