[ 劉莉 ]——(2009-6-11) / 已閱54166次
清算人在我國法律體系中規定不夠統一，在我國《公司法》中清算主體稱為“清算組”《企業破產法》中清算主體稱為“管理人”，而在外商外資企業清算規定中稱為“清算組織”，但清算人的地位和作用大體一致，均是組織實施公司具體清算事務，為公司注銷登記，付諸行動的自然人或法人。
除法定解散中合并和分立公司不需要進行清算和特別清算中清算成員由人民法院確定外，公司的清算組均由公司自行確定。我國《公司法》184條規定的具有確定清算組成員義務的人員為公司清算義務人。由于清算義務人的法定和義務雙重屬性，在公司制度上對清算人責任追究外，同樣規定對于清算義務人延誤清算，導致公司財產損失對公司債權人和股東的補充賠償責任。
有限責任公司清算組來源自股東，此處清算義務人與清算組成員身份重合，不可任意確定。股份有限公司中，董事、股東大會具有確定清算組的法定義務，董事和控股股東是清算義務人，此處由董事、股東大會內部選舉或對外聘任清算組。
（二）解散清算中公司的能力與清算人的作用
解散清算中的公司由于其主體資格未通過工商登記機關注銷，公司仍然具有完整的民事權利能力，只是經營權利受到限制（公司的行為能力方面只能圍繞著清理公司財產的相關事宜進行），公司的代表發生了變更，變更為公司登記機關備案的清算組，但公司仍然以其自身為主體獨立行使民事權利和承擔義務。主要體現在：
第一、 公司主體資格存續，在訴訟和清算事務中為獨立主體承擔民事權利義務 ；
第二、 清算人對內為公司決策機構和對外代表公司進行民事和訴訟活動。原公司的股東會、董事會等機關依然存續，但喪失其實際地位 ，由清算人對外代表公司進行民事活動，如果公司存在董事、監事等缺位情形，不必進行選舉或更換，保持原有公司狀態；
第三、 公司權利能力和行為能力僅限于清算之目的，不得從事與清算業務無關的經營活動，此時公司原有法律關系保持不變，不允許股東轉讓其股權，股東同時不享有盈余分配請求權。
清算組負責人代表公司，相當于原法定代表人地位，在公司辦理注銷前以公司名義進行民事活動。對于刻制印章問題，由于公司自行清算無法律明確規定，可以參照《破產法》中破產管理人制度，為了清算這一專項事務，清算組可以刻制印章，并交工商行政管理部門備案。此處可以便于清算組與公司以往業務責權區分。
公司法2005年修改前對于清算中公司的能力問題出現很多法律爭議，至今法律及司法解釋規定仍然不統一 ，但《公司法》第189條 、第185條和我國《企業破產法》第121條 的規定顯然將公司在出現解散事由后至依法清算完畢前這一特定階段的公司主體資格給予確定，同時清算人的職權和地位同樣規定得更趨合理。
（三）律師等破產管理人在清算組中的地位和作用
由于《企業破產法》出臺及最高人民法院相關管理人的若干規定的相繼施行，律師及會計師事務所、破產清算事務所等專業中介機構及個人介入公司廣義清算事務逐年增多，而且管理人名冊中被列入的中介機構基本成為公司廣義清算事務中的主力，所以不可忽視律師等破產管理人在清算中的地位和作用。在破產清算和強制清算事務中由人民法院指定“管理人”或“清算組”故不在本文中過多贅述。在自行清算中，由于其清算的隨意和自控，所以在現實中律師與清算組的關系大體有兩類：一類是律師作為清算組，直接接管公司對公司進行全權的清理，類似破產管理人的地位。權利大責任也多，受到清算不當的民事責任后果追究；二類是律師作為清算組聘請的全程法律顧問，指導并協助清算組完成公司的清算，不接管公司財產，不全權負責公司的清理，所以此處律師不屬于清算組成員，當然不承擔民事責任。二者關系的不同也同樣決定律師的權限和報酬，全權負責公司清算可以參照破產管理人制度，工作方式方法可以參照《破產管理人的規定》，報酬的支付標準則可以適用《破產管理人報酬的規定》。當然對于清算組聘請的法律顧問，現行法律無地位的界定，但是否應劃為清算組聘請的工作人員范疇值得探討。但兩類人員的報酬在自行清算中均列入《清算方案》中，需要通過股東會進行最終確認。如果律師作為清算期間訴訟事務的代理人，與上述兩種情況不同，其基于授權受雇于公司，以委托人角度為委托負責處理訴訟事務，當然其所收取的報酬仍然計入清算費用。
五、清算組的形成和議事規則
（一）清算組的形成
有限責任公司清算組來源自股東，此處清算義務人與清算組成員身份重合，不可任意確定。股份有限公司中，董事、股東大會具有確定清算組的法定義務，由以上人員內部選舉或對外聘任清算組。在公司外聘清算組或人民法院指定清算組時，清算組成員可以是公司董事、監事、高級管理人員、股東、主管部門、中介機構等或中介機構中其他專業人員。清算組成員選定無非遵循著與公司、股東沒有利害關系和有利于保證清算公正的原則進行。出現不利于清算事務的法定情形應該依照選舉程序更換清算組成員。在股份有限公司對于有職工持股的（或工會持股、亦或信托持股）或具有國有股權情況下，清算組成員中應該有經過合法程序確認或工商登記中確定的職工持股或工會代表加入,而且為了獲取這種共有股權中共有權人的利益，對確定《分配方案》時，共有股權的代表人必須取得合法的授權。
公司自行清算情形基于公司股東會或股東大會決議而形成，在解散的同時清算組成員可以一并選舉產生，尤其在公司股東會難于召集或職工持股的情況下適宜這種操作方式。清算組形成后應當依照《公司登記管理條例》第42條規定，自成立之日起10日內將清算組成員、清算組負責人名單向公司登記機關備案。
（二）清算組成員組成
清算組的成員人數法律未作出限制性或倡議性規定，現實中可以是單數，也可以是復數；既可以是自然人，也可以是法人。清算組為法人時仍然由法人派出自然人代表參與清算。但是按照多數決的原則，當清算組成員為自然人時，筆者建議人數為單數。除對于法定通過股東會確認的程序外，大部分時間均是清算組自行處理清算事務，引用多數決的原則便于清算工作推進和責權區分。
（三）完善清算組的議事規則
現行清算制度下對于清算組的召集程序、議事規則和表決程序均沒有明確法律依據，所以在清算組成員為自然人組成時，經常發生問題：一方或多方故意不參加會議致使清算會議無法召開，或雖參加會議但由于議決事規則不清晰，而不能達成一致或多數意見，構成清算僵局。筆者建議建立如下清算組的議事規則：
第一、建立清算組代表制度。各清算人是不可分割的一個整體，每個清算人的地位應該均可代表公司，執行內部清算組成員共同作出的決議不可避免出現代表行為的沖突，所以實踐中在清算組為自然人數人時大多采取清算代表人制度。最高人民法院關于適用《公司法》若干問題的規定（二）第十條第二款規定公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟。此規定可以作為清算組代表制度的理論依據。
第二、章程或現行法律對議事規則進行規定，或者公司最好在清算組形成之前或形成之時，制定規則，并得到公司董事會、股東會或所有清算成員認同或通過。
我國《公司法》司法解釋三（征求意見稿）第二十條規定清算組對清算事務作出決議，須有清算組成員二分之一以上的人員出席，且由全體成員過半數通過。清算組不能達成有效決議的，可以請求人民法院作出裁定。確定了清算組的議事規則，可以借鑒。
六、公司解散清算中的法律責任
解散清算制度之所以能夠行之有效，保障公司合法退市制度，主要是對于清算義務主體及清算人有一定的職責制約，這樣才能督促公司相關義務主體依照法定程序、嚴格的履行清算義務。2005年修改的公司法、最高人民法院《關于公司法的若干意見（二）》中規定了九處民事責任及相關法律中建立的制約機制是公司解散清算制度不可或缺的重要組成部分。
（一）民事責任
1、清算組妨礙清算的侵權賠償責任
A. 清算組未履行向債權人通知和公告義務，導致債權人未及時申報債權而未獲清償，公司債權人可以主張。
B. 執行未經確認的清算方案給公司或債權人造成損失，公司、股東或債權人可以主張。
C. 清算組從事清算事務時，違反法律、行政法規或公司章程給公司或債權人造成損失，公司和債權人可以主張。
2、有限責任公司股東、股份有限公司的董事和控股股東或實際控制人（即清算義務人）妨礙清算的侵權賠償責任
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