[ 蔡武 ]——(2009-6-22) / 已閱16397次
法律的應然與現實中的實然--論我國行政訴訟中的調解
蔡武
調解制度是我國在糾紛解決當中一項有效且便捷的糾紛解決制度，是由中立第三方主持，在查明糾紛事實、分清是非的基礎上，糾紛當事人在合法、自愿的前提下秉著互諒互讓的精神，對雙方的糾紛問題達成協議從而定紛解爭的一種活動。我國的調解制度是一個具有中國特色的司法理念，在發展我國傳統文化中互諒互讓、以和為貴的思想上充分體現了我國現代法治和諧的基本要求。我國《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這種當初基于行政權的不可處分性而作出的規定，隨著行政審判實踐和理論界的研究而產生動搖。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。最高法院已經根據行政審判實踐提出在《行政訴訟法》修改前，法院可以就協調解決行政爭議之方式進行探索和實踐，總結經驗。
從理論上來講，行政訴訟法上的調解與民事訴訟法上的調解在實質上是一樣的，都具有訴訟法和實體法上的行為的雙重屬性。行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的雙方合意行為，達成的調解協議應當與判決書的效力相當，從而可以作為強制執行的法律依據。因此行政調解制度的構建是順應司法為民這一歷史要求的，應當成為構建和諧社會的“法律助推器”。筆者試從法學理論與審判實踐上論述在行政訴訟中建立調解制度的可行性，在與法學同仁進行商榷的同時，也希望在今后行政訴訟法修改時能將在現實實然中早已存在并應用的行政訴訟調解不再是停留在實際操作層面而是上升到法律層面。
一、我國的訴訟調解制度
馬錫五審判方式，在建國前有效地解決了我國人民群眾的內部糾紛，并在建國初期得到發展。在1991年我國第一部民事訴訟法實施前的時間時里，調解是審理民事糾紛的主要主式，20世紀90年代以來，審判方式的改革：著重調解的工作方式，使調解制度得到了規范并發揮了其優勢。
人民法院作是維護社會正義的最后一道防線，作為各種矛盾和糾紛的終局解決者，人民法院審判活動的重要內容之一就是訴訟調解。人民法院在堅持合法、自愿原則的前提下，促使糾紛當事人在平等的基礎上秉著互諒互讓的精神所最終達成的調解，既體現了法治精神要求，又是當事人的意思自治的體現，對和諧社會的構建無疑是起著很大的促進作用。調解有利于當事人息訴，能夠實現糾紛和矛盾的徹底解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象的發生。我國目前訴訟每年都呈增長趨勢，案件判決率，上訴率、再審率居高不下，這些現象的發生，使得社會對司法的公正性和權威性產生一定的信任危機，而調解結案則可以極大地避免這種現象。調解有利于解決執行難問題，執行難除了信用金融誠信體制不健全、地方保護主義、司法腐敗等原因外，關鍵點還是在于義務人沒有履行能力，但調解的結案的糾紛當事人一般都能自動履行，很少有案件需要法院強制執行的。調解與效率的關系與法官和當事人情況直接相關，特別是審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高法院的審判工作效率，實行案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。而且，調解可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方更多的爭議，而不必另案處理，符合法院所追求的公平與效率主題。保證審判的效果，維護社會穩定，既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身建設的需要，調解可以達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的最佳糾紛解決效果，是司法的理想境界。
理論固然來源于實踐，但其一旦形成，則可對實踐發揮能動的指導作用。建立行政調解制度，在行政訴訟中發揮調解的特殊作用，是解決行政爭議實現公平正義的應有之義。盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的尷尬，應是當前和今后相當長的現實國情所需。
二、在法律上確立行政訴訟調解的必要性
1985年，最高人民法院《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》中已經規定審查和確認主管行政機關依職權所作的行政處罰或者其他行政決定是否合法、正確，不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決。如此規定說明，調解的實質是參與調解的主體為了實現自己的權利，而對自己的程序權利和實體權利作出實質上的處分，以犧牲一定的權利為代價求得爭議的解決。因此，調解只適用于那些有完全處分權利來處分自己的褓和程序權利的訴訟形式，而行政機關是國家權力的行使者，不是該項權力的絕對所有者，無權自由處分本質上屬于國家的行政權，行政訴訟中不能適用調解的方式，因此，很多學者認為不適用調解是我國行政訴訟中的特有原則。我國1989年頒布的《行政訴訟法》第五十條明確規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，在貫徹行政訴訟不適用調解立法精神的同時，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為我國當下行政審判當中公開的秘密，行政訴訟當事人在法院默許或者動員下通過協調解決行政爭議的事實，已經悄然升起，行政訴訟不允許調解的規定早已名不符實。不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對當事人進行的說服教育工作，不能調解卻可以和解，大部分行政訴訟案件通過作為具體行政行為相對人的原告撤訴而結案。據此，在行政訴訟中建立調解制度已成為必要。
（一）域外行政調解的運用
英美法系國家和大陸法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。德國行政法院法第87條規定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加。”另外從瑞士、日本等國的有關法律條文中也可以推知，他們在行政訴訟中是允許法官進行一定程度的調解的。在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規定，也有法律沒有明文禁止的情況。據此，域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。
（二）行政訴訟的立法目的與行政訴訟調解的建立具有統一性。
行政訴訟對于公民、法人和其他組織等相對人來說，是一種不可或缺的司法救濟制度，司法權相對于行政權而言，其作用的發揮應傾向于對行政權的制約與監督，而不是維護，這是國家權力之間互相制衡的需要。行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展現階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向的一致性，定位在對行政管理相對人實施救濟和補償的基點上，才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的相對人來說，其直接動力和最終目的，是為了保護自己的合法權益而尋求司法救濟，對行政機關的監督不是行政相對人追求的訴訟目的，及時解決糾紛和矛盾是行政相對人的需要。
（三）實踐表明建立行政訴訟調解已成為我國的現實必要。
我國的行政管理和司法審判工作長期以來過于剛性，行政訴訟不適用調解的做法，實際上把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，從審判實踐來看，行政案件撤訴率有居高不下的現象已經說明，大量的行政案件在法院的主持下，通過協商、協調的方式以原告撤訴的方式得到解決，有的因被告改變具體行政行為達到原告撤訴的結果，有的因法定發現具體行政行為違法，主動與行政機關交換意見，有的是訴訟外被告給予原告某些好處而使原告撤訴，而作為解決糾紛的主導者法院對申請撤訴的一般地都予以準許。行政訴訟不適用調解原則并不能限制和排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的訴訟工具。
（四）對行政權力的不斷深入認識使行政訴訟調解的建立具有理論上基礎。
隨著現代行政管理權的在實踐中的不斷行使，人們對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說，法律賦予行政機關的行政權力無疑包括羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力行政機關在法律許可的范圍內則是可自由處分的。行政機關在行政過程中享有自主權，行政法規也賦予了行政機關及其工作人員較多的自由裁量權。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心， “公權不能自由處分”排斥行政訴訟調解的適用，已經缺乏理論的支持。正是由于存在行政裁量行為，法律禁止行政訴訟調解幾乎是不可能的，按照建設法治國家的要求，政府的公權力在法律沒有許可的情況下不得行使，而作為私權利在法律沒有禁止的情況下，就可以處分。但公權力無論是在行政程序階段還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，所以，行政主體對公權力的進行處分并做適當的讓步在理論上是可行的，行政機關在行政訴訟中的自主權應得到法律的保障。
三、如何構建行政訴訟調解制度
行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑。但應當明確的是行政訴訟的調解不同于訴訟中的和解。訴訟中的和解是指訴訟當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權利義務關系協議相互讓步以終結訴訟、解決糾紛為目的的一種法律行為。訴訟中的調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含義。調解在行政訴訟中不應作為一項原則，而應作為訴訟活動中的審理和裁判方式。從調解制度應具備的基本內容分析，行政訴訟的調解應當遵循以下要求：
（一）行政訴訟調解應在法律許可的范圍下進行并不得損害國家、集體和他人利益。
調解就是解決糾紛并終結訴訟，調解合法成立后具有與裁判等同的效力。行政訴訟調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，要同時能夠保障原告有與被告平等協商的能力，堅持合法性調解應確立為行政訴訟調解的基本原則，很多情況下，依法調解能保護公民、法人和其他組織的合法權益，還能監督和促進行政機關的依法行政，調解的本質特征是始終尊重當事人意志，行政機關不能在調解中超越或者放棄法定職權，在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，保護當事人合法權益。
（二）調解適用的范圍應當有所限定。
依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權能，從法律賦予行政機關的權力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可以適用調解，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟調解的范圍受到限制。而且對行政訴訟調解的范圍作出限制，可以防止調解權的濫用，保障行政訴訟立法宗旨的實現。因此，在行政訴訟應建立有限的調解制度：在法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行協商，在法律中沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。行政訴訟法關于受案范圍的規定說明，有的行政行為使行政機關有較大的自由裁量權，有的行政行為因法律的明確規定而使行政機關不享有自由裁量權。據此，適用調解解決的行政爭議可以有以下幾類：
1、對行政主體的非強制行政行為提起訴訟的行政爭議可適用調解。
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