[ 段明學 ]——(2009-7-24) / 已閱26148次
新型受賄犯罪法律適用研究
段明學
近年來，隨著經濟和社會的快速發展，受賄犯罪出現了一些新情況，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復雜性，給司法實踐的認定帶來了一定的困難。2007年７月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了國家工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，收受財物的十種新型受賄犯罪。《意見》的發布，為依法懲治受賄犯罪活動，推動反腐敗斗爭深入開展提供了重要的法律依據。如何正確理解和適用“兩高”《意見》，是擺在各級司法機關面前的一個重大問題。
一、關于以交易形式收受財物的認定
市場經濟奉行等價交易的原則，買方與賣方都須付出相應的對價。國家工作人員以低于市場的價格購買或者以高于市場的價格出售房屋、汽車等大宗貴重物品，雖然行為人支付了一定的費用，但明顯違反等價交換原則，支付的費用與該物品的正常價格明顯不符，這屬于一種象征性交易行為，即以交易為名，行賄賂之實，與一般的權錢交易并無不同，因此應當認定為受賄。
1.關于以交易形式收受賄賂與正常交易的界限
在市場競爭日趨激烈的情況下，經營者為了推銷商品，往往在事先設定一定的優惠價格，行為人按照這種優惠價格購買房屋、汽車的，由于其主觀上不具有貪利的動機，客觀上按照正常的優惠交易條件進行交易，應當認定為正常交易行為，不屬于受賄。但是，如果打著“優惠”幌子，以明顯低于市場價甚至成本價進行交易，即滿足下列兩個條件：第一，這種優惠不具有普遍性，只針對行為人，其他社會公眾不能享受同等的優惠待遇；第二，這種優惠明確低于市場價甚至低于成本價；則應當認為是受賄。所謂“明顯”，是指優惠的價格非常低，讓一般社會公眾都感受得到。如某一地段的一套房屋市場均價為4000元/米2，開發商確定的優惠價為3600元/米2，成本價為1800元/米2，如果行為人以低于成本價購買房屋，毫無疑問屬于“明顯低于”，但是如果行為人以高于成本價低于優惠價的價格購買房屋，是否構成受賄呢？不能一概而論，應當根據實踐中遇到的個案，具體問題具體處理。如果行為人以略低于市場價格購買，則不宜作為犯罪處理。如何界定“略低于”，沒有明確的司法解釋，應當根據常識、常理具體處理。總的原則是，行為人以略低于市場價、優惠價購買的房屋所得的收益（少支付的款項）不能超過受賄罪的立案標準，如果達到受賄罪的立案標準，則應當認定為受賄。
2.關于“以其他交易形式非法收受請托人財物”的認定
《意見》規定，以其他交易形式非法收受請托人財物的，以受賄論。所謂“其他交易形式”，《意見》沒有作明確的規定。在我們看來，“其他交易形式”具有如下特點：首先，它是一種“交易”，形式上具有對價性；其次，它不是“錢—物”交易的形式，如果屬于“錢—物”交易，則屬于一般交易形式；最后，它使行為人獲得財物。這種財物主要指實物，而且相當于房屋、汽車，屬于大宗貴重財物。當然，它也不僅僅指實物，而且包括財產性收益，即行為人通過獲得實物實際獲得的額外經濟利益。如果沒有獲得額外經濟利益，則屬于正常的交易，不能認定為受賄。一般地說，“以其他交易形式”進行的交易包括：（1）以物易物的形式進行的交易。如以舊房換新房，以舊車、淘汰車換新車，通過以舊換新，行為人獲得較大的經濟收益。（2）以支付有價證券進行的交易。如行為人支付處于走跌的股票購買房屋，轉移自己投資的風險。（3）以“賒購”的方式進行交易。即行為人支付一定款項，其余款項則予以賒欠。對于這種交易形式，看似屬于正常的商品交易，是否屬于受賄，應當就個案具體進行分析。如果“賒購”僅僅是個幌子，行為人壓根兒就沒有支付余款的打算，則應當構成受賄。當然，應當具體分析行為人的收支情況、賒欠的原因、賒欠的時間、有無欠款憑證等，綜合進行判斷。
3.關于受賄數額的認定
關于受賄數額，原則上應當按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。但是，如果行為人以明顯低于市場的價格購買房屋、汽車，之后又以明顯高于市場的價格出售房屋、汽車的，其受賄數額應當按照其出售的價格與實際支付價格的差額計算，即按照其實際所得收益認定。
二、關于收受干股及股份分紅的認定
“干股”是指股東不必實際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份。我國《公司法》第 條規定：股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額，股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，在法律上，我國并不允許存在所謂的“干股”。但在現實生活中，未出資而收受干股的現象十分普遍，也成為近年來反腐敗斗爭中的一個新問題。
1.干股的轉讓
干股作為未出資而獲得的股份，來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉增股，是基于既有股份的一種分紅權的載體，其本質屬性是不繳納出資而享有的公司股份。干股的轉讓包括登記轉讓與實際轉讓兩種形式。《公司法》第七十四條、第一百四十條規定，公司轉讓股權后，應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。從《公司法》關于股份轉讓登記的規定可知，登記原則上并不是股權轉讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認作用。業已登記的，干股產權當然地轉讓于收受人名下；尚未登記但簽署股權轉讓協議或者雙方就股權轉讓達成其他真實意思表示的，屬于干股實際轉讓。即使收受干股沒有經過登記，只要有證據證明發生實際轉讓的，也應當認定為受賄。需要強調的是，一些特殊行業的股權轉讓需要經過審批機關的批準，股東資格的變更必須經登記機關的確認，這類公司的股權轉讓以登記為生效要件。在這種情況下，應當注意把握刑事法律認定與商事法律判斷的關系——刑法側重客觀事實的認定，公司法側重商事技術的規定，故未經登記但達成合意的干股轉讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發生了事實轉讓，也應當認定為受賄。
２．股份價值的計算
《意見》將計算股份價值的時間節點確定為“轉讓行為時”。故如何有效獲取干股轉讓行為發生時間的證據是反貪部門在查辦案件過程中必須予以高度重視的問題。具體操作時，應當集中搜集產權交易中心辦理股權過戶手續的時間記錄、股東名冊相關變動的具體登記時間、股權轉讓合同生效時間約定、賄賂雙方關于股權轉讓行為時間的供述等證據材料。
《意見》第二條并沒有具體規定計算股份價值的價格依據。應當根據公司的性質確定干股的股份價值：
（１）有限責任公司的股權并不能在產權市場進行交易，不存在市場價格，收受有限責任公司干股的股份價值應當以轉讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數額。
（２）《公司法》第一百三十九條規定，股份有限公司股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。因此，股份有限公司的股份能夠在合法的產權市場進行交易，收受股份有限公司的干股應當以轉讓行為時該股份在產權交易市場的價格計入受賄數額。
（３）國家工作人員收受上市公司在調整原有股本結構、股權轉讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易進行變現，應當以賄賂雙方轉讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數額。
３．受賄未遂的認定
《意見》第二條后段規定，股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。實踐中有觀點指出：此段規定表明，國家工作人員未通過股權轉讓控制干股產權的，此筆干股價值便不再予以認定，若其根據賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數額計入受賄數額。但筆者認為，《意見》將國家工作人員所獲紅利認定為受賄數額，并不絕對排除將未實際轉讓的股份認定為受賄未遂的數額。實踐中部分國家工作人員收受的股權達到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。按照上述觀點解讀《意見》，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。
我們認為，干股受賄未遂應當具有區別于其他新型受賄犯罪的獨立認定規則。
首先，國家工作人員與請托人達成合意收受干股但并未進行股權轉讓的，應當認定為受賄未遂。受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構成要件行為，由于意志外原因而未得逞。干股受賄的故意內容是利用職務上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制干股的實際產權。干股因意志外原因未實際轉讓，即屬于受賄未得逞。
其次，干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額，根據不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下受賄既遂的危害應重于受賄未遂，通常由既遂數額吸收未遂數額。但是在干股受賄中，未遂數額（干股價值）可能遠高于既遂數額（紅利數額），完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應當考慮以下三種認定方式：（１）干股受賄未遂數額大于既遂數額，且獲取紅利數額未達到５０００元以上的，直接以干股受賄未遂數額即干股的股份價值定罪處罰；（２）干股受賄未遂數額與紅利既遂數額均未達到５０００元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應當以受賄罪追究刑事責任；（３）干股受賄未遂數額與既遂數額均達到立案標準的，根據未遂數額與既遂數額所處法定刑檔次的高低，在正確區分孰輕孰重的基礎上，采用重刑數額吸收輕刑數額的原則進行處罰。
三、關于以合作投資名義收受賄賂的認定
嚴禁黨政干部經商辦企業，是我們黨和政府的一貫立場。早在1984年，黨中央、國務院就下發《關于嚴禁黨政機關和黨政干部經商、辦企業的決定》的文件，明確規定，“決不允許運用手中的權力，違反黨和國家的規定去經營商業，興辦企業，謀取私利，與民相爭。”該文件要求“鄉（含鄉）以上黨政機關在職干部（包括退居二線的干部），一律不得以獨資或合股、兼職取酬、搭干股分紅等方式經商、辦企業；也不允許利用職權為其家屬、親友所辦的企業謀取利益。”因此，國家工作人員參與合作開發公司或者以其他形式合作投資，都是不允許的。
但在實踐中，部分國家工作人員置黨紀國法于不顧，參與合作開辦公司或者進行其他合作投資，是否以受賄論處，應當區別對待。原則上要進行“三看”：
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