[ 段明學 ]——(2009-7-24) / 已閱26149次
一看有無真正的、實際的出資。無論是合作開辦公司或者合作投資，投資者都必須真正的、實際的投資，如果國家工作人員沒有實際投資，而由請托人出資，則構成受賄。這里須注意區分國家工作人員實際出資與虛假出資的界限。有的案件中，盡管國家工作人員與請托人有合作投資的協議，以及國家工作人員的出資證明，表面上看是真正的出資，但事實上并沒有出一分錢，這實際上是虛假投資，旨在掩人耳目，屬于受賄。有的案件中，國家工作人員向請托人借款，由請托人先行墊付資金，但究竟是以借款為名，還是真實借款，要認真審查。主要應當結合以下因素進行判斷：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）案發時借款時間的長短；（3）有無還款的意思表示及行為；（4）未還款的原因等。如果國家工作人員以借款為名，并未有還款的意思表示及行為，仍屬于虛假投資。還有的案件中，國家工作人員有實際出資，但只是象征性出資，如公司注冊資本20萬元，國家工作人員只出資2萬元，請托人則出資18萬元。但在合作協議中，規定雙方各出資一半。這表明，請托人為國家工作人員實際出資8萬元，這8萬元則為國家工作人員的受賄數額。
二看是否實際參與經營。是否實際出資與是否參與經營相互關聯、相互印證。從出資與經營的關系看，存在四種情況：
（1）出資并參與經營；
（2）出資但不參與經營；
（3）不出資但參與經營；
（4）既不出資也不參與經營。
在第一、二種情況下，國家工作人員有實際出資，至于參與或者不參與經營、管理，皆為公司內部事務，因此，屬于正常的生產經營活動，不構成犯罪。在第三、四種情況下，國家工作人員沒有出資，無論是否派人參與經營，都屬于受賄行為。受賄金額為請托人為國家工作人員出資的金額。
三看是否承擔經營的風險。共享收益、共擔風險是一切合作、合伙的基本原則。因此，在判斷國家工作人員是否受賄時，有必要考察公司風險分擔情況。如果國家工作人員既不出資，也不參與經營，僅獲取經營“利潤”，則構成受賄。
在受賄數額的確定上，須注意兩點：一是，如果“合作”協議寫明國家工作人員與請托人都有出資，但國家工作人員并未實際出資，而請托人出資，國家工作人員的受賄數額則為請托人給國家工作人員的出資額。其取得的經營“利潤”不應再認定為受賄，而應認定為受賄所得的孳息。二是，如果“合作”協議沒有明確出資數額，國家工作人員沒有實際出資，也沒有實際參與經營管理，而獲取經營“利潤”，則其受賄數額為獲取的“利潤”數額。
四、關于以委托理財的名義收受財物的認定
委托理財是近年來我國逐漸興起的投資理財的新方式，對于實現客戶資金的保值增殖具有一定的作用，但也成為腐敗、權錢交易的新的滋生領域。國家工作人員借委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受請托人財物的情況時有發生。
《意見》第四條規定了以投資理財名義收受財物的兩種情況：一是，未實際出資而獲取“收益”，在這種情況下，受賄數額以“收益”額計算；二是，雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益，在這種情況下，受賄數額以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。
實踐中，以投資理財名義收受賄賂的情形十分復雜，其受賄數額的計算并不能局限于《意見》的規定。在判斷是否受賄以及計算受賄數額時，應當具體情況具體處理。
（1）國家工作人員未實際出資，由請托人出資，購買記名股票、債券。根據公司法的規定，記名股票應當記名股東的姓名，股東所持的份數，股東所持股票的編號，以及購買股份的日期等有關事項。因此，記名股票具有較強的身份性，其轉讓須經過背書等方式，并由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。記名股票的盈虧將由股東自行承擔。所以，請托人出資為國家工作人員購買的記名股票，其受賄數額應當為請托人為給國家工作人員的出資額。至于國家工作人員所得的股票收益，應按受賄孳息處理。
（2）請托人為國家工作人員購買的無記名股票、債券，由于無記名、債券的購買、轉讓并無特別的手續，以交付時為準，故而難以準確確定請托人的實際出資額。在這種情況下，應以國家工作人員所持股票的實際“收益”計算受賄數額。在案發時股票還未轉讓的情況下，應當以案發時該股票的市場行情計算應當“收益”，從而確定受賄數額。
（3）國家工作人員并未出資，而委托請托人購買股票、期貨，請托人也未交付股票等證券，而是直接將“收益”交付國家工作人員，這種情況下，無論請托人是否真正購買股票、期貨等，其交付給國家工作人員的資金即為受賄金額。
（4）國家工作人員有實際出資，但獲取的“收益”明顯高于其應得的收益，應當以受賄論處。由于證券、期貨市場具有高投資、高收益、高風險的特點，其盈利與虧損并不是人為所能控制或決定的。因此，在國家工作人員有實際出資的情況下，如果其所獲收益不是“明顯”高于其出資應得收益的，不能構成受賄。如何判斷是否“明顯”高于其出資應得收益？這是一個很棘手的問題。首先需要從出資與實際收益的數量上進行對比。在出資一定的情況下，其收益總有一個極限。如果收益超過這一極限，則屬于“明顯”高于，否則不是。這個極限應該是在一定時期內、所有投資人員出資相同資金所能達成的最大收益。如所有投資人員分別出資2萬元，其所得的最大收益為5萬元，如果國家工作人員出資2萬元，收益達到5萬元甚至以上，如收益8萬元，就是“明顯”高于。之所以要以受賄論處，在于這種“明顯”高于并不是國家工作人員應得的回報，而是請托人行賄所致。如上例中，國家工作人員收益8萬元，超出應得收益3萬元，這3萬元實際上是請托人支付給國家工作人員的行賄數額。
（5）國家工作人員有實際出資，但是在他人未將出資實際用于投資活動的情況下，收受他人以“贏利”名義給付的財物。對于這種情況，《意見》并未作明確的規定。理由是：第一，委托理財操作上較為復雜，做法不盡一致，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區分錢款的出資者歸屬；第二，收益回報不必須以實際用于投資為條件，約定高回報額雖然不受法律保護，但這種違規做法實踐中的確存在。我們認為，委托投資應當以國家工作人員的委托為前提，也就是說，受托者應當在國家工作人員委托的權限內進行投資。如果受托者沒有進行實際投資，這就背離了委托理財的宗旨，實為借貸關系。在這種情況下，國家工作人員取得的收益不能高于有關禁止性的規定。最高人民法院1991年發布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”如果國家工作人員的收益超過這一規定，則構成受賄。受賄數額應當以超出部分計算（即收益－銀行同期利率×4）。
（6）國家工作人員有實際出資，并約定保底條款的處理。在委托理財實踐中，約定保底條款的情況比較普遍。保底條款是對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失、超額分成；保證本息最低回報、超額分成；保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱。實踐中，保底條款可以分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損失填補承諾條款。委托理財合同的保底條款是一種通過契約形式對委托行為的激勵和制約機制。從法律意義上看，它是委托方和受托方當事人之間的意思自治行為；但是從經濟學的角度上看，它卻嚴重違背市場經濟規律和資本市場規則。因此，現行金融法律禁止這種條款的存在。
對于國家工作人員與受托人簽定的含保底條款的理財合同，應當認定為受賄。至于受賄金額如何計算，還須通過司法解釋進一步明確。
2003年11月最高人民法院《關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》的規定，在辦理涉及股票的受賄案件時，應當注意：（）國家工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受股票，沒有支付資本金，為他人謀取利益，構成受賄的，其受賄數額按照收受股票時的實際價格計算；（2）行為人支付資本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處；（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應認定為受賄。
五、關于以賭博的形式收受財物的認定
近年來，國家工作人員參與各種賭博違法犯罪呈現出愈演愈烈之勢，不僅嚴重地敗壞了黨和政府的形象，而且這種賭博行為往往與貪污、受賄、挪用公款等職務犯罪聯系在一起，滋生大量的腐敗。
國家工作人員參與賭博，首先是一種嚴重的違紀行為。《公務員法》第53 條規定：公務員必須遵守紀律，不得參與或者支持色情、吸毒、賭博、迷信等活動，否則根據情況給予警告、記過、記大過、降級、撤職甚至開除的處分。根據“兩高”2005年發布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條、第七條的規定，對于國家工作人員實施賭博犯罪的，要根據刑法第303條以賭博罪從重處罰。通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為，構成犯罪的，依照刑法關于賄賂犯罪的規定定罪處罰。
實踐中，應正確區分賄賂與賭博活動、娛樂活動的界限。國家工作人員不以營利為目的，與親朋好友偶爾進行帶有少量財物輸贏，具有賭博性質的活動，屬于娛樂活動，不構成賭博罪。根據刑法的規定，構成賭博罪要求以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業。對于國家工作人員來說，其有可觀的、穩定的工資收入，因此其參與賭博活動很難認定具有營利的目的，更談不上以賭博為業。所以，國家工作人員的參賭行為很難以賭博罪定罪處罰，實踐中也鮮有以賭博罪定罪處罰的。因此，對于國家工作人員的參賭行為，除少量娛樂活動外，其他應當按受賄來處理。國家工作人員利用賭博活動收取財物，主要有兩種情況：一是收受請托人提供的賭資，盡管這種賭資可能被輸掉，但那只是國家工作人員對財物的處分，不影響受賄罪的認定。二是通過與請托人及有關人員賭博的方式贏取財物。在這種情況下，如何認定受賄？在我們看來，主要應當考察以下因素：（1）國家工作人員與請托人之間有無意思聯絡。一方面，國家工作人員有貪利的動機，另一方面，請托人有行賄的愿望，并且彼此心照不宣、互相達成默契。如果沒有這種意思聯絡，就很難認定為受賄。當然，這種意思聯絡不限于賭博之前，在賭博過程中也可形成，即使在事前國家工作人員并不知情，但在事后（即贏取財物后）知悉的，也應當認定為受賄。（2）國家工作人員獲取錢財的金額大小。如果國家工作人員一次獲取的錢財超過受賄的立案標準，則可認定為受賄罪。（3）賭博的次數及輸贏情況。如果多次賭博，國家工作人員都是穩坐釣魚臺，只贏不輸，則可認定為受賄。因為這種賭博并沒有按照賭博的游戲規則進行。
關于國家工作人員以賭博的形式收受財物的受賄金額，《意見》未作明確規定。在我們看來，如果國家工作人員與其他參賭人員都達成意思聯絡，則其受賄金額應為贏取錢財 的數額。如果國家工作人員只與請托人達成意思聯絡，與其他參賭人員未有意思聯絡，則應當根據請托人輸給國家工作人員的金額計算受賄金額。
六、關于特定關系人掛名領取薪酬的認定
所謂特定關系人，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。近親屬，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。情婦或情夫，根據現代漢語詞典的解釋，指“男女兩人，一方或雙方已有配偶，他們之間發生性愛的違法行為”，女方是男方的情婦，男方則是女方的情夫。至于何謂“其他共同利益關系的人”，《意見》有必要作進一步的明確。
實踐中，國家工作人員不直接收受請托人的財物，而是要求請托人給其近親屬、情婦（夫）以及其他具有共同利益關系的人安排工作。這種行為是否認定為受賄，主要應當看特定關系人是否實際工作。判斷特定關系人是否“實際工作”，應當從以下幾個方面入手：（1）看特定關系人與公司、企業或者機關事業單位是否簽定勞動合同或者形成事實上的勞動關系；（2）看特定關系人是否有一定的工作職位，這種工作職位既包括行政管理職位，也包括勞動崗位。（3）看特定關系人是否服從管理，遵守勞動紀律。如果特定關系人在組織紀律、勞動管理方面明顯享有其他人不具有的某種“特權”，如想來就來，想走就走，上班工作只是一個形式，則可判定其并未實際工作。
如果特定關系人不實際工作，掛名領取薪酬，應當認定國家工作人員受賄。受賄數額為特定關系人領取的薪酬總額。如果特定關系人雖然參與工作，但領取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬水平的，也應當認定為受賄。受賄數額應當以特定關系人領取的薪酬總額減去該職位正常薪酬計算。如果特定關系人有實際工作，并且領取正常薪酬，不宜認定為受賄。
七、關于特定關系人收受賄賂的認定
從刑法理論上說，受賄罪屬于身份犯，即只有國家工作人員才是受賄罪的適格主任。國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，收受請托人的財物，這是受賄罪的典型形態。但在實踐中，國家工作人員在為請托人謀取利益后，并不是親自收受財物，而是授意請托人將有關財物給予特定關系人。這類行為，雖然表面上國家工作人員本人沒有獲得財物，但實質上行賄人的指向是很明確的，最后送給特定關系人完全是根據國家工作人員的意思，是國家工作人員對于財物的處置行為所致，同樣可以認定國家工作人員獲得了財物，故應以受賄論處。
對于特定關系人收受財物能否構成受賄罪的共犯，不能一概而論。根據最高人民法院2003年《關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》的規定，非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為，國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員。或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處；近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構成受賄罪共犯，國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人。構成犯罪的，應以受賄罪處罰。
特定關系人背著國家工作人員索取、收受他人財物，然后又讓國家工作人員利用職務之便為他人謀利益，或者借助國家工作人員的權勢為他人謀利益，這種情況下，由于國家工作人員并不知情，因而對國家工作人員不宜以受賄罪處理。但可以予以紀律處分。對于特定關系人，由于不具有國家工作人員的身份，因而不能定受賄罪，也不構成受賄罪的共犯。
八、關于收受賄賂物品未辦理權屬變更的認定
對于國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記的行為如何處理，在理論界及實務部門都存在較大的爭議。對此，《意見》規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。”即國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，即使未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，都構成受賄罪的既遂。
《物權法》第9規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第23條、24條規定：“ 動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”“ 船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”根據物權法的規定，房屋所有權的轉移以登記為準，汽車所有權的轉移以交付為 準，未經登記的，不得對抗善意第三人。但是，法上非法占有的認定標準與物權法上的合法所有的認定標準不完全等同，非法占有目的的實現并不以得到法律上的確認為條件，是否在法律上取得對房屋、汽車等的所有權，并不能對事實上占有房屋、汽車等的認定構成障礙。
但由于物權法對房屋、汽車等大宗貴重物品的轉讓有特別的規定，所以也不能完全忽視這些規定對受賄形態的影響。對于房屋等不動產而言，是否登記對其是否擁有法律認可的產權有重大的現實意義。不登記，就不可能取得合法的產權，盡管事實上占有房屋，但畢竟不受法律保護，這并不是國家工作人員所期待的。故而，國家工作人員是否能夠順利取得產權，既關系到受賄既遂與未遂的認定，也影響到受賄與借用之間的區別。對于受賄與借用的區別，關鍵點在于：一是看國家工作人員是否能夠順利地取得房屋的產權。對于新建商品房，只要國家工作人員擁有辦理產權證所需要的材料，一般為買賣合同和預售合同，即能夠順利地、安全地取得房屋的產權。如果國家工作人員在事實上沒有取得辦理產權所必需的權屬證明及相關材料，一般不能認定為受賄既遂。對于二手房而言，其轉讓需要在出讓方協助下，買賣雙方完成房屋產權過戶手續后，受讓方即享有房屋產權。如果受讓人僅占有該房屋，未回辦理產權證，則僅取得他物權，不享有所有權。二是看國家工作人員有無事實上的處分行為。盡管由于諸多原因，國家工作人員還難以順利取得房屋的產權，但如果在事實上已經處分房屋，則應當認定為受賄既遂。如國家工作人員將房屋出租并收取租金；將房屋轉讓給第三者，并收取房屋價款；已經對房屋進行裝潢等。都可以據此認定受賄既遂。
對于汽車等動產，其轉讓以其交付為準，未經登記的，不得對抗善意第三人。也就是說，未經登記的，不能同時移轉汽車的風險責任。如車輛的保險及事故處理等仍由原車主承擔。因此，在這類案件中，犯罪嫌疑人往往以“借用”為由對抗“非法收受他人物品”。在認定借用還是受賄時，應當特別注意車輛的實際控制以及借用的時間長短。如果車輛長期處于國家工作人員的控制之下并由其實際使用，包括部分處分行為（如出租）等，則應該以受賄罪論處。如果國家工作人員只是長期借用，但并未實際控制，如借用一段時間又將車輛還給車主，盡管經常是這樣，也不宜認定為受賄。
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