[ 王忠輝 ]——(2009-7-30) / 已閱33384次
外商投資企業改制上市過程中應關注的相關法律問題
王忠輝
【關鍵詞】外商投資企業；改制上市；法律問題；完善建議
外商投資企業是根據我國法律，經有關主管部門批準，由一個或一個以上的外國投資者單獨或與我國投資者在我國境內共同投資組建，實行獨立核算、自負盈虧的經濟實體。在我國的主要存在形式為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業，通常也被稱為“三資”企業。改革開放以來，外商投資企業作為我國公有制經濟的必要補充，在吸引外資、引進先進技術和管理經驗、擴大出口等方面發揮了巨大的作用，已經成為我國經濟體系的重要組成部分。為更好地利用外資，增強外資吸引力，我國政府不斷改革和完善外商投資的政策法律環境。其中，扶持符合條件的外商投資企業改組設立外商投資股份有限公司并最終實現上市，積極引導外商投資企業進入我國股票市場，就是我國政府在這一方面出臺的重要舉措之一。這一舉措的出臺，不僅推動了我國境內股票市場的健康發展，而且也使得外國投資者通過在我國境內公開發行股票籌資成為可能，客觀上起到了鼓勵外商投資的作用。下面筆者就從我國目前外商投資企業改制上市的政策法規出發，結合相關實踐經驗，來簡析外商投資企業在我國境內改制上市須關注的一些法律問題，希望能對擬改制上市的外商投資企業有所幫助。
一、外商投資企業改制上市的政策法規依據
1995年1月10日，原對外貿易經濟合作部發布《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部第1號令，以下簡稱《暫行規定》），對外商投資股份有限公司、發起人、注冊資本、外國股東最低持股比例、設立方式、程序等事宜作出明確規定；對于《暫行規定》未規定的公司的其他事宜，《暫行規定》要求按照《公司法》、《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》及有關規定辦理。《暫行規定》對外商投資股份有限公司的設立、改組及上市等事宜作出了較為細致的規定，成為我國當時乃至目前外商投資企業改制上市的主要法律依據。
1999年8月20日，國務院辦公廳轉發外經貿部等部門關于當前進一步鼓勵外商投資意見的通知（國辦發[1999]73號），通知指出，為擴大吸收外資，鼓勵引進先進技術、設備，提高利用外資工作水平，促進產業結構調整和技術進步，保持國民經濟持續快速健康發展，國家加大對外商投資企業的金融支持力度，明確符合條件的外商投資企業可申請發行A股或B股。由此，外商投資股份有限公司申請發行A股有了明確的政策依據。
2001年5月17日，原對外貿易經濟合作部辦公廳發布關于外商投資股份公司有關問題的通知，對外商投資股份公司上市的有關問題進一步進行了規范。
2001年11月5日，原對外貿易經濟合作部、中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）聯合制定并發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），進一步重申及完善了外商投資股份有限公司設立、上市等事宜，規范了外商投資企業進入股票市場的行為，推動了境內股票市場的健康發展。
2002年3月19日，中國證監會制定并發布《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號－－外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》（證監發[2002]17號，以下簡稱《特別規定》），對擬公開發行證券的外商投資股份有限公司的信息披露行為進行了規范。隨著該規定的出臺，國祥股份（600340）作為首家外商投資企業于2003年12月30日通過IPO成功登錄A股市場。
從目前的實際操作來看，外商投資企業改制上市除應遵循《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、中國證監會發布的《首次公開發行股票并上市管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）等法律、規章外，主要的政策法規依據就是《暫行規定》、《若干意見》及《特別規定》，并且《暫行規定》、《若干意見》、《特別規定》具有優先適用的效力。
二、外商投資企業的改制上市流程
企業改制就是改革企業運行體制，其核心是經濟機制的轉變和企業制度的創新，實質是調整生產關系以適應生產力發展的需要。廣義的企業改制包括公司制改造、股份合作制改造、企業分立、企業債權轉股權、國有小型企業出售、企業兼并等，本文所講的外商投資企業改制上市則專指將外商投資企業改組為符合上市條件的外商投資股份有限公司，并申請股票上市交易的整個過程。外商投資企業的改制上市流程與內資企業的改制上市流程大致相同，一般都須經過以下程序：
（一）改制與設立
設立改制籌備小組，聘請保薦機構（證券公司）和會計師事務所、資產評估機構、律師事務所等中介機構；中介機構進場工作，分別對企業進行盡職調查、資產評估和財務審計；擬訂改制重組方案，對改制重組方案進行可行性論證；進行名稱預先核準，起草、簽署發起人協議、公司章程等文件，認繳股款，召開創立大會、設置公司內部組織機構，注冊設立股份有限公司。
（二）問題診斷與上市輔導
保薦機構和其他中介機構對公司進行問題診斷、專業培訓和業務指導，完善公司組織結構和內部管理，規范公司行為，明確業務發展目標和募集資金投向，對照法定的發行上市條件對存在的問題進行整改，準備首次公開發行的相關申請文件。
（三）申請文件的申報
公司和所聘請的中介機構，按照中國證監會的要求制作申請文件，保薦機構進行內核并負責向中國證監會盡職推薦，符合申報條件的，證監會在5個工作日內受理申請文件。
（四）申請文件的審核
中國證監會正式受理申請文件后，對申請文件進行初審，同時征求發行人所在地省級人民政府和國家發改委的意見（創業板無此要求），并向保薦機構反饋審核意見，保薦機構組織發行人和中介機構對反饋的審核意見進行回復或整改，相應修改申請文件之后的5個工作日內進行申請文件預披露（關于調整預先披露時間的通知[發行監管函[2008]142號]），最后提交股票發行審核委員會審核。
（五）路演、詢價與定價
發行申請經發行審核委員會審核通過后，中國證監會進行核準，企業在指定報刊上刊登招股說明書摘要及發行公告等信息，證券公司與發行人進行路演，向投資者推介和詢價，并根據詢價結果協商確定發行價格。
（六）發行與上市
根據中國證監會規定的發行方式公開發行股票，向證券交易所提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市，上市后由保薦機構按規定負責持續督導。
與內資企業改制上市流程不同的是：
在改制與設立階段，外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司，在原外商投資企業的投資者作為公司的發起人（或與其他發起人）簽署設立公司的協議、章程后，應當報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意并根據改制企業評估后凈資產金額分別情況轉報商務部或省級商務主管部門審批（具體審批權限劃分參見2008年08月11日起實施的商務部關于下放外商投資股份公司、企業變更、審批事項的通知{商資函[2008]50號}），獲得商務部門頒發的《批準證書》并繳足認購的股本金后方能向公司登記機關辦理變更登記手續。
在發行與上市階段，外商投資股份有限公司首次發行股票完成后，還應到商務部或省級商務主管部門辦理法律文件變更手續。
三、外商投資企業改制上市過程中應關注的法律問題
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