[ 李治國 ]——(2009-8-28) / 已閱20024次
(三) 向下游企業(yè)提供的投入要素必須是“必要的或主要的”
在德國電信v.歐盟委員會案中，歐盟初審法院在判決中明確：
“…［德國電信］擁有德國的固定電話網(wǎng)絡(luò)，并且不爭的事實(shí)是…在歐盟委員會做出去裁決時(shí)在德國沒有其他的基礎(chǔ)設(shè)施可以使［德國電信］的競爭者可能進(jìn)入零售接入服務(wù)市場。 ”
對于下游市場的競爭者而言，德國電信所控制的網(wǎng)絡(luò)設(shè)施是這些競爭者在下游市場提供服務(wù)所必需的投入要素，否則，就無法開展業(yè)務(wù)，也就限制了下游市場的競爭。
因此，這里的“必要的”有兩層含義，其一，對下游市場競爭者而言此投入要素是必要的。歐盟委員會在其《電信行業(yè)接入?yún)f(xié)議競爭規(guī)則適用通知-框架、相關(guān)市場和原則》(《接入?yún)f(xié)議》)第91段指出，“這里的關(guān)鍵問題是什么是‘必要的’？如果同意接入使用會給要求接入的公司帶來有利的市場地位并不足以說明是必要的，但如果拒絕接入使用，則將導(dǎo)致要求接入的公司的相關(guān)業(yè)務(wù)不能開展或帶來嚴(yán)重的或不可避免的不經(jīng)濟(jì)，就足以說明是必要的” 。其二，對下游市場的充分競爭是必要的。如果下游市場存在可替代必要投入要素的選擇，那么，下游市場的競爭者完全可以轉(zhuǎn)向其他的替代要素以開展相關(guān)業(yè)務(wù)，這也可以實(shí)現(xiàn)市場的充分競爭。這種情況下，價(jià)格擠壓的排擠效果就很難實(shí)現(xiàn)。
(四) 實(shí)施價(jià)格擠壓的企業(yè)活躍于下游競爭不充分的市場
如下所述，垂直整合企業(yè)本身的特點(diǎn)就是其在上下游多個垂直市場開展經(jīng)營業(yè)務(wù)，這是價(jià)格擠壓的必要條件之一。對于下游市場而言，并不要求此企業(yè)具有支配地位或重大市場優(yōu)勢，而且在證明存在價(jià)格擠壓這種濫用行為時(shí)，也不需要證明下游的零售價(jià)格本身構(gòu)成濫用 ，只要是其有經(jīng)營業(yè)務(wù)即可，可以是其本身作為主體參與下游市場的業(yè)務(wù)，也可以其子公司為主體參與。即使在下游市場占有很少的市場份額，但仍可通過提高批發(fā)價(jià)格和/或降低零售價(jià)格的方式實(shí)現(xiàn)排擠競爭對手的目的。
此外，下游市場應(yīng)是競爭不充分的。對于一個競爭充分的市場而言，垂直整合企業(yè)作為下游市場的競爭主體之一，是很難通過價(jià)格擠壓的方式達(dá)到限制競爭的目的。
(五) 其行為產(chǎn)生排擠效果，從而削弱競爭
在德國電信v.歐盟委員會案中，歐盟初審法院從某種程度上顯露出以效果分析來確定違反EC82條的行為 。在其判決中，歐盟法院認(rèn)為：
“考慮到［德國電信］作為具有支配地位企業(yè)的特定職責(zé)(…)，［德國電信］有義務(wù)在收費(fèi)已經(jīng)產(chǎn)生損害共同市場中純粹而未扭曲的競爭(genuine undistorted competition)的效果時(shí)提出調(diào)整收費(fèi)價(jià)格的申請。 ”
在對這些效果進(jìn)行分析過程中，涉及到價(jià)格擠壓中最關(guān)鍵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(Imputation Test) 問題，歐盟委員會認(rèn)為，如果出現(xiàn)以下兩種情況之一，下游市場的競爭者將會面臨價(jià)格擠壓，從而被迫退出市場：
1． 如果運(yùn)營商在產(chǎn)品或服務(wù)市場上具有支配地位，價(jià)格擠壓就可能構(gòu)成濫用。如果根據(jù)具有支配地位企業(yè)在上游的經(jīng)營主體向此企業(yè)在下游的競爭者收取的上游價(jià)格(批發(fā)價(jià)格)，此企業(yè)自已在下游的經(jīng)營業(yè)務(wù)不可能營利，則證明存在價(jià)格擠壓�！�
2． 在適當(dāng)情況下，下游市場競爭者(包括具有支配地位企業(yè)自己的下游經(jīng)營主體，如果有)接入使用的收費(fèi)價(jià)格(批發(fā)價(jià)格)與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商在下游市場的收費(fèi)價(jià)格(零售價(jià)格)之差不足以使一個具有合理效率的下游市場服務(wù)提供商獲得正常利潤(除非具有支配地位企業(yè)能夠證明其下游經(jīng)營主體效率異常之高)，則證明存在價(jià)格擠壓。
歐盟委員會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，僅考慮兩個價(jià)格，即批發(fā)價(jià)格和零售價(jià)格。歐盟初審法院在德國電信v.歐盟委員會案中對這兩種情況的描述為：
“…［德國電信］批發(fā)價(jià)格和零售價(jià)格之間的價(jià)格擠壓主要是阻礙了下游市場競爭的發(fā)展。如果［德國電信］的零售價(jià)格低于其批發(fā)價(jià)格，或其批發(fā)價(jià)格和零售價(jià)格之差不足以使一個具有同樣效率的運(yùn)營商覆蓋其提供零售接入服務(wù)特定產(chǎn)品的成本，那么潛在的與［德國電信］效率相同的競爭者在不虧損的情況下就無法進(jìn)入零售接入服務(wù)市場�！�
歐盟委員會在其對德國電信的決定中指出：
“如果向德國電信支付的批發(fā)接入價(jià)格，…，過高以至于競爭者被迫向其最終用戶收取比德國電信就同樣服務(wù)向其最終用戶收取的費(fèi)用更高的費(fèi)用，那么就存在價(jià)格擠壓。如果批發(fā)價(jià)格高于零售價(jià)格，德國電信的競爭者，即使他們至少與德國電信的效率相同，也不可能營利，因?yàn)槌虻聡娦胖Ц杜l(fā)費(fèi)用外，他們還有其他成本，如市場推銷、計(jì)費(fèi)、收賬，等等�！�
從以上描述中，可以將評定標(biāo)準(zhǔn)中主要因素作以下歸納：
首先，所采用的價(jià)格，不論是批發(fā)價(jià)格還是零售價(jià)格，均是價(jià)格擠壓企業(yè)在上游市場的批發(fā)價(jià)格和在下游市場的零售價(jià)格。而不是上游市場其他投入要素提供者的價(jià)格，也不是下游市場其他競爭者的價(jià)格。在批發(fā)價(jià)格方面，如果上游市場的投入要素還有其他提供者，那么這時(shí)可能需要采用最低的批發(fā)價(jià)格，而不一定是價(jià)格擠壓企業(yè)的批發(fā)價(jià)格 。但這種觀點(diǎn)也存在一定的問題，因?yàn)樽畹偷呐l(fā)價(jià)格可能不是價(jià)格擠壓企業(yè)的批發(fā)價(jià)格，這不具有可比性，不能用其他企業(yè)的價(jià)格要素與價(jià)格擠壓企業(yè)的成本相比。下文在論述成本時(shí)還要提到。在零售價(jià)格方面，需要明確的是同一服務(wù)或同一籃子服務(wù)的零售價(jià)格。
其次，在計(jì)算成本時(shí)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上有不同的方法，本文不對其作深入的闡述。但需要明確的是，此成本應(yīng)是價(jià)格擠壓企業(yè)自己的成本而不是其他企業(yè)(包括其下游競爭者)的成本。歐盟初審法院在德國電信v.歐盟委員會案判決中寫道：
“…盡管歐盟法院目前還沒有明確裁定在確定價(jià)格擠壓存在時(shí)應(yīng)采用的方法，但從判例法 中可以明顯得知，具有支配地位企業(yè)定價(jià)行為的濫用性質(zhì)主要是根據(jù)其自身情況確定的，也就是根據(jù)其自己的收費(fèi)和成本，不是根據(jù)其現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭者的情況確定的。 ”
歐盟初審法院又補(bǔ)充道，“如果具有支配地位企業(yè)定價(jià)行為的合法性取決于其競爭對手們的特殊情況，尤其是他們的成本結(jié)構(gòu)(這些信息通常是具有支配地位企業(yè)無法獲知的)，那么具有支配地位的企業(yè)就無法評估自己行為的合法性。 ”
這也充分說明成本、批發(fā)價(jià)格和零售價(jià)格均應(yīng)采用價(jià)格擠壓企業(yè)自己的數(shù)據(jù)。價(jià)格擠壓企業(yè)在經(jīng)營過程中，如果根據(jù)其自己的成本、批發(fā)價(jià)格和零售價(jià)格，知道其相關(guān)行為具有反競爭性質(zhì)，那么其就應(yīng)該受到處罰。如果采用競爭對手(包括上游市場和下游市場的)的數(shù)據(jù)，因?yàn)檫@些數(shù)據(jù)本身的保密性和不可獲得性，價(jià)格擠壓企業(yè)有充分理由認(rèn)為其行為是非反競爭的。而歐盟初審法院認(rèn)為，如果相關(guān)企業(yè)不可能不知道其行為具有反競爭性質(zhì)，那么其行為就應(yīng)被處罰 。因此，采用價(jià)格擠壓企業(yè)自己的數(shù)據(jù)也是競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效監(jiān)管的前提。
再次，所產(chǎn)生的效果是將相同效率 的企業(yè)排擠出下游市場。這里的“相同效率”，在德國電信v.歐盟委員會案判決中，歐盟初審法院用的是“just as efficient as”和 “equally efficient”的表達(dá)方式，而在歐盟委員會在《接入?yún)f(xié)議》中則用“reasonably efficient”。前兩種表達(dá)方式是“相同效率”，而后一種則是“合理效率”。這就給法律的解釋和遵守帶來不統(tǒng)一的問題，而且其本身也具有一定的不確定性，用什么標(biāo)準(zhǔn)來確定“相同效率”，而且根本不存在效率完全相同的企業(yè)。相反，歐盟委員會的表達(dá)稍準(zhǔn)確或更具有操作性。盡管如此，在這一問題上，還是遭到許多批評 。但如果下游市場競爭者的效率低于價(jià)格擠壓企業(yè)，那么價(jià)格擠壓企業(yè)需要證明其自身(或其經(jīng)營下游業(yè)務(wù)的主體)的效率“異常之高”于這些競爭者，才能否定價(jià)格擠壓的存在。只有在具有相同效率企業(yè)，因價(jià)格擠壓企業(yè)在上游市場的高批發(fā)價(jià)格或下游市場的低零售價(jià)格或二者結(jié)合，不能在下游市場獲得正常利潤 的情況下，才會產(chǎn)生將下游市場競爭者排擠出市場的情況，從而限制了市場的競爭，這就構(gòu)成了濫用支配地位。
最后，對排擠效果的認(rèn)定，根據(jù)歐盟初審法院在德國電信v.歐盟委員會案中的觀點(diǎn)，只要德國電信的定價(jià)行為限制了市場上零售接入服務(wù)的競爭，就可以認(rèn)定為具有排擠效果，限制競爭僅依據(jù)價(jià)格擠壓行為本身存在即可而無須證明反競爭效果的存在。
(六) 此行為持續(xù)足夠長時(shí)間
價(jià)格擠壓企業(yè)要實(shí)現(xiàn)排擠下游市場競爭對手的目的，必須在持續(xù)的足夠長的時(shí)間內(nèi)，實(shí)施價(jià)格擠壓，即上游市場的高批發(fā)價(jià)格或下游市場的低零售價(jià)格或二者結(jié)合。因?yàn)�，任何一個競爭者不可能因?yàn)閮r(jià)格擠壓企業(yè)的短期內(nèi)實(shí)施以上的某種行為而退出市場。但這個“足夠長”的時(shí)間具體是多長，應(yīng)結(jié)合其行為所產(chǎn)生的效果而定，如果其行為在市場中能夠產(chǎn)生排擠競爭對手的效果，那么就說明其持續(xù)的時(shí)間足夠長。
三． 對我國的借鑒意義
我國目前立法中并沒有價(jià)格擠壓的規(guī)定，作為濫用市場支配地位的一種表現(xiàn)形式，可以將其歸入《中華人民共和國反壟斷法》 (《反壟斷法》)第十七條第一款第(七)項(xiàng)中的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”。作為一種定價(jià)行為，也可適用《中華人民共和國價(jià)格法》 (《價(jià)格法》)第十四條第(八)項(xiàng)，即“法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當(dāng)價(jià)格行為”。作為一種反競爭行為，價(jià)格擠壓的低零售價(jià)格銷售也適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》 第十一條第一款“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品”。針對電信行業(yè)的價(jià)格擠壓行為，在《中華人民共和國電信條例》第四十二條第(三)項(xiàng)中涉及到低零售價(jià)格銷售的情況，即“以排擠競爭對手為目的，低于成本提供電信業(yè)務(wù)或者服務(wù)，進(jìn)行不正當(dāng)競爭”。但國家價(jià)格主管部門 - 國家發(fā)展改革委員會在《國家發(fā)展改革委關(guān)于加強(qiáng)價(jià)格行政執(zhí)法制止價(jià)格壟斷的通知》(發(fā)改價(jià)檢[2008]737號)中指出，“…各級價(jià)格主管部門要嚴(yán)格按照《價(jià)格法》的規(guī)定，切實(shí)履行查處價(jià)格串通、低價(jià)傾銷、哄抬價(jià)格、價(jià)格欺詐、價(jià)格歧視、變相提價(jià)、牟取暴利等不正當(dāng)價(jià)格行為的法定職權(quán)，依法對價(jià)格活動進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照《價(jià)格法》的規(guī)定對價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰�！瓕τ诰哂懈偁庩P(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成的價(jià)格壟斷協(xié)議、經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成的縱向協(xié)議、具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等價(jià)格壟斷行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《反壟斷法》的規(guī)定依法實(shí)施行政處罰。…”由此而知，價(jià)格擠壓應(yīng)適用《反壟斷法》的規(guī)定。但作為濫用市場支配地位的一種形式，當(dāng)前的立法中還缺少明確的界定，這將給實(shí)《反壟斷法》的實(shí)施、市場競爭培育和消費(fèi)者保護(hù)帶來障礙。
在中國，作為受管制(包括在定價(jià)上)的電信行業(yè)也存在嚴(yán)重的價(jià)格擠壓現(xiàn)象，如山東電信2007年重新調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)接入的資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，非主流運(yùn)營商，如ISP、歌華有線、長城寬帶等的接入費(fèi)用大幅度上調(diào)，且?guī)捲?5M以上的接入者將直接劃歸中電信集團(tuán)統(tǒng)一管理 。但由于直接針對價(jià)格擠壓的立法不明確，對這種行為的認(rèn)定也僅限于壟斷高價(jià)或掠奪性定價(jià)，但事實(shí)上從主體和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面，價(jià)格擠壓與這兩者還是有差別的。因此，在價(jià)格壟斷的相關(guān)實(shí)施細(xì)則中，應(yīng)明確將價(jià)格擠壓作為一種新的獨(dú)立的濫用市場支配地位的一種形式，并明確其界定標(biāo)準(zhǔn)。這對于電信行業(yè)和其他行業(yè)（如石油零售行業(yè)）的市場競爭將起到保護(hù)和促進(jìn)作用，從而也更有利于消費(fèi)者。
此外，在價(jià)格擠壓監(jiān)管機(jī)構(gòu)方面，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)要與反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)在立法和執(zhí)法層面保持充分溝通和協(xié)調(diào)，從而為相關(guān)市場主體的價(jià)格擠壓行為認(rèn)定提供統(tǒng)一而確定的標(biāo)準(zhǔn)。還需要明確的是，針對目前中國反壟斷監(jiān)管“三足鼎立”的局面，應(yīng)明確價(jià)格擠壓具體應(yīng)由哪個機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)管，特別是發(fā)改委和工商總局之間的執(zhí)法界線應(yīng)劃清。這種跡象已經(jīng)從工商總局發(fā)布的《關(guān)于禁止濫用市場支配地位行為的有關(guān)規(guī)定》（征求意見稿）第十二條的規(guī)定中等到了體現(xiàn) 。工商總局顯然將價(jià)格壟斷行為推給了發(fā)改委。
總之，我國立法、司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)需要認(rèn)真學(xué)習(xí)國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)研究，以推動價(jià)格擠壓行為在中國的認(rèn)定和適用。
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