[ 楊向暉 ]——(2009-9-13) / 已閱38310次
2、流轉方式規定不明確
《土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其它方式流轉”。我國法律對土地承包經營權流轉方式的規定，筆者認為存在如下缺陷：
第一、“其他方式”規定不明確。“其他方式”到底是何種方式，是否可以任意創造，不得而知。而且，也不能從任何其他規定中看到相關的說明。新頒布的《物權法》也沿襲這種提法。筆者認為不妥，雖然法律規定的兜底條款既有靈活性的一面，適應與時俱進的需要，但對廣大農戶而言，如果沒有法律和政策上的明確指引，必然會影響其對土地流轉可能性的判斷，從而影響土地承包經營權流轉的順利進行。
第二、關于抵押方式規定不明確。《農村土地承包法》第49條規定，通過家庭承包以外的其它方式如招標、拍賣、公開協商等承包“四荒”（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）農村土地所取得的土地承包經營權可以抵押，而家庭承包取得土地承包經營權則未允許抵押。此種規定很不合理，隨著社會的發展，一些動產、不動產所蘊含的動態經濟潛能已經大大超過其靜態價值。這些財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用就不能得到最大程度的發揮，從而阻礙農村經濟發展[6]。 既然我國法律已允許以家庭承包方式取得的土地承包經營權可以轉讓，就應該允許其可以進行抵押，這也符合擔保法的原理。從新頒布的《物權法》依然不認同抵押的流轉方式來看，筆者認為立法者的價值取向還沒有改變，仍然覺得抵押風險性太大。這種想法，低估了農民的經營能力和對風險的估測能力，事實上“農民是理性的，他們并不保守，也不反對現代化。他們對價格有足夠的反應，他們在行為努力上具有與其它社會階層同樣的人性，即追求自身效用的最大化”[7]。因此，我國的現實情況不是農民的市場和經營意識有無達到立法和政策層面的問題，而是農民手中沒有足夠的流動資金，無法擴大生產，進行集中經營。行之有效的辦法就是允許農民以手中的土地承包經營權進行融資，從而促進農業資源的合理利用。所以，筆者認為我國法律應認同抵押這一流轉方式。
第三、關于繼承的方式表述不明確。我國現行法律在土地承包經營權繼承問題上沒有使用“繼承”這一概念，而是變通地表述為“由繼承人繼續承包”。而新頒布的《物權法》則對繼承沒有做出任何規定。筆者認為，這是立法上的失誤，既然林地能夠繼承，為什么草地、耕地就不能繼承？同一權利因客體不同而賦予不同的法律后果，容易造成法律適用上的混亂；而且，禁止耕地、草地的經營權繼承，會嚴重影響農民對土地的長期規劃，不利于發揮其積極性。因此，從立法的同一性和著重保護農民利益的角度出發，法律應允許土地承包經營權以繼承的方式流轉。
3、流轉存在嚴格的限制性規定
我國現行法律對農村土地承包經營權流轉的主體和范圍進行嚴格限制。如《土地管理法》規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的必須經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”；《農村土地承包經營權管理辦法》第九條規定：“受讓方應當具有農業經營能力”；互換則要求是在同一集體經濟組織的承包方之間進行；轉讓要求受讓方只能是從事農業生產經營的農戶且轉讓方必須有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源；入股則限定在承包方之間；轉包則限定在本集體組織內部等。這些限制性的規定使得“農民退出土地的成本非常高”[8]，導致一些缺乏經營能力而又想退出的農民可能被禁錮在土地上，而一些富有管理經驗、擁有先進技術設備的經營組織和承包個人則無法進入農地從事生產經營，從而使得土地的利用率和農戶的種地積極性受到極大影響，農業的市場化和規模化進展緩慢。同時，土地承包經營權轉讓須經發包人同意的規定也極不合理，我國法律并未對同意的條件做出明確的界定，如發包人不同意，即使能產生高效益的轉讓亦屬無效，這項規定極大束縛了土地承包經營權的有效流轉。
（二）土地承包經營權流轉制度的現實問題
由于立法的缺陷和現實中各種不利因素的制約，我國現行的土地承包經營權流轉機制在土地流轉實踐中運行不暢，面臨諸多問題，現分述如下：
1、農村土地流轉市場極不成熟
農村土地流轉需要成熟的土地市場的支撐，健全的土地市場能為土地流轉提供規范的交易場所，從而促進農村土地快捷有效地流轉。但現實當中，我國的農村土地市場還只是初具雛形，極不成熟，其主要體現在：第一、農村土地市場沒有完備的地價評估體系，土地承包經營權價格的估算缺乏相應的參考標準。第二、缺乏完善的市場運行機制，農村土地市場的供求機制、價格機制、競爭機制尚未形成，土地流轉受地方政府的控制較大，土地產權還不能實現跨區域流動。第三、缺乏完善的中介機構的服務，當前農村土地流轉缺乏完備的中介服務機構，如資產評估機構、委托代理機構、法律咨詢機構、土地保險機構和土地融資機構等。由于缺乏完善的市場服務體系和有效的市場運行機制，農村土地流轉市場極不成熟，導致土地供求信息受阻，信息輻射面狹小，從而導致土地市場供求失衡；同時使得農村土地的商品化程度偏低，農村土地承包經營權的資產價值不能充分體現，市場化操作相當困難，因而嚴重阻礙了土地承包經營權合理有序的流轉。
2、土地承包經營權流轉過程中侵權現象嚴重
近年來，土地承包經營權流轉過程中，農民權益受到嚴重侵害的問題較為突出,主要體現在：一是以權力剝奪農戶的自主決策權，有些地方違背農民意愿，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉，把土地流轉作為增加地方收入和福利的手段,抑或作為政府決策者“政績”的形象工程；有些地方為了降低開發成本和便于招商引資，借土地流轉為名，隨意改變土地的農業用途，并強迫農民長期地價出讓土地承包經營權，這些強制性的土地流轉，勢必損害農民的切身利益；二是隨意調整承包地，分出所謂的“口糧田”、“機動田”，在本已分到各戶的承包地中切出機動田，由集體甚至村干部個人掌握；三是在土地承包經營權流轉過程中與民爭利。這些行為嚴重侵犯了農民的土地承包經營權，影響了農民的正常生產生活。
3、土地承包經營權流轉程序不規范
農戶之間的土地轉包、互換等土地流轉，多是自發性的流轉，相互之間只是口頭協議，沒有簽訂書面的文字合同或契約來規范流轉雙方的權利義務，這就造成土地承包關系的混亂，致使土地流轉工作無序進行。有的農戶之間雖簽有協議，但協議內容簡單，標的物不明確，權利義務規定不清楚，違約責任不祥，易引發合同糾紛。此外，農戶之間自發的土地承包經營權流轉的期限較短而且極不穩定，流轉雙方大多約定為一年一變，使得受讓方沒有長期保障，不肯對土地作較多投入，只維持現狀，生怕資金無法收回，從而造成土地資源的浪費。這都不利于土地承包經營權的有效流轉。
4、農村社會保障體系的缺失
我國農村并沒有建立完備的社會保障體系，農民只能牢牢地依附于土地，將土地作為最基本的社會保障，以化解失業、疾病等風險，“均等地占用土地并盡可能多地擁有土地資源是一種最有效的社會保障，中國農村現行票據分配土地的制度安排是一種最典型的土地型社會保障制度”[9]。因此，在我國農村社會，土地依然承擔著主要的社會保障功能。由于土地的最低社會保障功能沒有一個替代物，因此大多數農民仍把土地看作是“活命田”，寧可粗放經營，甚至荒蕪棄耕，也不輕易流轉土地。由于不能使農民和土地有效分離，這就極大地限制了土地的流轉，導致土地承包經營權流轉效率低下。
5、土地承包經營權流轉糾紛解決機制的缺失
《農村土地承包法》規定，因土地承包經營或流轉發生糾紛的，可請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府等協調解決，也可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，或直接向人民法院起訴。而當前的現實情況是，一方面，大多數地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地糾紛的規范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據，另一方面，現在土地承包經營權的流轉范圍和規模卻越來越大，許多程序不規范的土地承包經營權的流轉導致了越來越多的糾紛，這二者的矛盾使得農村中許多土地流轉糾紛無法得到及時合理的解決，從而阻礙了土地承包經營權的順利流轉，也影響了農村的穩定。
三、完善土地承包經營權流轉制度的對策及建議
如前文所述，我國農村土地承包經營權流轉制度極不完善，既有立法上的缺陷，也有現實中的問題，從而制約了農村土地承包經營權健康有序地流轉，影響了農村社會的穩定，阻礙了農村經濟的發展。因此我國農村土地承包經營權流轉制度亟待完善，這就要求：一方面要從立法上完善土地承包經營權流轉的相關規定，使土地承包經營權流轉的法律制度具有針對性、系統性和可操作性；另一方面又要加強農村土地流轉市場的建設與發展，加快相關配套措施的建立與完善。同時，政府要切實履行自身的職責，采取有效措施，加強對土地承包經營權流轉的服務引導與規范管理，這樣才能促進農村土地承包經營權合理有序地流轉，實現農村土地資源的社會效益。筆者現具體從以下幾個方面來進行集中論述。
（一）土地承包經營權流轉制度的立法完善
1、建立健全農村土地產權制度，明確土地產權主體
土地產權明確是交易的前提，沒有明晰的產權制度，在農村土地承包經營權流轉過程中就會導致相關物質利益關系的混亂，農民的合法權益易受到侵害。明確土地產權，就是要明確土地所有權的主體代表，其關鍵問題是要統一集體所有權的主體，取消鄉（鎮）、村以及村民小組三級所有的分化現象。具體做法是明確農村土地產權的主體是村集體，按照我國有關法律法規和農村實際情況，應當確立村民委員會作為集體土地所有權主體的代表。因為村民委員會是農民民主選舉產生的基層組織，具有較高的威信，能夠代表農民的共同意愿獨立行使權利，承擔民事責任，最適宜充當農村土地所有權的代表，法律應賦予其相應的權利義務，使其很好地行使土地所有權人的職責并承擔相應的義務。其他組織因缺乏相應的資質和條件，不便充當農村土地的所有權的代表。鑒于農村土地產權的重要性，筆者強烈建議立法機關根據當前我國農村的實際情況，制定頒布《農地產權法》來確立合理的農村土地產權制度，進一步穩定和明確農村土地產權關系，以加強對農民土地權利的保護。
2、修改法律關于土地承包經營權流轉的不合理規制
如前文所述，我國現行的法律法規對農村土地承包經營權的流轉設置了許多不合理的限制規定。法律對土地經營權流轉的不合理限制與土地經營權的物權屬性不相吻合，其實質是對農民行使土地權利的一種干預，我國新頒布的《物權法》既然已經把土地承包經營權明確界定為物權，就應該賦予農民相應的支配權，“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”[10]。立法對農村土地經營權流轉進行限制的本意是考慮到農村保障制度并未健全，土地依然是農民的生活保障，盲目轉讓土地的風險性太高，容易造成農村社會的不穩定，其實這種擔心是多余的，既低估農民的經營能力，也不符合社會實際，農民是理性的，他會根據自身利益的需求來決定是否處分其土地承包經營權。同時，在現實生活中，隨著農村二、三產業的發展及市場經濟的建立與完善，農民的就業途徑更為廣闊，收入來源也日益多樣化。農民與土地的關系也日趨松散，依賴土地而生存的現象將越來越少。因此，法律對農村土地承包經營權的流轉做如此嚴格的限制完全沒有必要，只會造成土地流轉的成本過高，導致土地的閑置，阻礙土地流轉和土地效益的發揮，進而阻礙農村經濟的發展。因此，筆者建議取消對土地承包經營權流轉的不合理限制，尤其是廢除土地承包經營權的轉讓須經發包人同意的規定，從而為土地承包經營權自由流轉創造一個良好的法律環境，實現土地資源的優化配置。
3、完善土地承包經營權的流轉方式
(1) 要賦予農村土地承包經營者的農地抵押權。我國法律對土地承包經營權抵押基本持否定態度，這與物權屬性不相吻合。農地如果不能作為抵押物進入市場，既不利于土地資源的優化配置，也不利于農村非農產業的發展，更延緩了農村信用市場的發展，也與市場經濟條件下農業發展對融資的極大需求不相適應。此外，土地承包經營權作為物權，物權人對其權利在效力上具有可處分性。因此，我國法律要賦予土地承包經營權人的抵押權。
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