[ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已閱20838次
企業法律風險防范培訓之商業秘密保護
焦保宏
幾年前，微軟前副總裁李開復跳槽到Google公司一事，使競業限制一時成為社會關注的問題。當時華盛頓州金縣高等法院作出裁決：由于微軟同李開復簽署的競業禁止協議真實有效，因此李開復在Google工作不能涉及他以前在微軟參與開發的產品、服務和項目。
調查報告顯示：名列《財富》1000大公司每年因商業秘密被偷竊的損失已高達500億美元，每家平均每年發生2.45次損失超過50萬美元的案例。而我國近年也出現了多起企業重大泄密與被竊密事件，其中比較典型的且有重大影響的案件如2005年的深圳華為員工竊密案致使華為損失 1.8 億元；凱恩集團泄露技術秘密案致使企業損失 470 萬；2006年的西安重型機械研究所被竊密案造成經濟損失1782萬元；沈陽鋁鎂設計研究院設計圖紙被離職員工竊取案造成逾 3000 萬元的直接經濟損失。
[案例] 中國“侵犯商業秘密第一案”
西安重型機械研究所（以下簡稱西重所）原高級工程師裴國良帶著單位的設計圖紙跳槽，西重所指控給其造成重大損失。陜西省高級人民法院近日對該案作出終審裁定，跳槽工程師獲刑3年，民事賠償達成調解。2003年7月，西重所發現圖紙被武漢中冶連鑄公司盜用，向警方報案。
警方查明，2001年10月，西重所高級工程師裴國良利用工作之便，將西重所設計的板坯連鑄機主體設備圖紙拷貝到自己的電腦中。2002年8月，裴應聘到武漢中冶連鑄公司擔任副總工程師，將該圖紙資料輸入中冶連鑄公司的局域網中，用于項目設計。
今年2月，西安市中院一審認為，裴國良利用工作之便盜竊單位商業秘密，允許他人使用，后果特別嚴重，構成侵犯商業秘密罪。附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司在沒有合法取得西重所商業秘密的情形下，大量使用該秘密，與其他企業簽訂合同，是給西重所造成經濟損失的直接責任人，也是侵權行為的直接受益人，應承擔賠償損失的民事責任。
西安市中院遂以侵犯商業秘密罪判處裴國良有期徒刑3年，并處罰金5萬元；裴國良及附帶民事訴訟被告人中冶連鑄公司共同賠償西重所經濟損失1782萬元。近日，陜西省高級人民法院作出終審判決，裁定駁回上訴，維持原判。
法院判決書認為，裴國良作為原工作單位西重所的高級工程師，明知該所板坯連鑄機主體設備技術設計圖紙資料屬商業秘密，仍利用工作上的便利條件將其私自復制據為己有，后又將該資料交由中冶連鑄公司使用，其行為給西重所造成了特別嚴重的后果，已構成侵犯商業秘密罪。
從這些案例可以看出，隨著全球經濟一體化趨勢的強化及競爭環境的日趨激烈，競爭情報已受到越來越多企業的重視。由于商業秘密是企業的重要無形資產，具有相當大的價值，因此商業秘密往往成為競爭情報工作首先瞄準的對象。應當說，商業秘密是企業參與市場競爭的秘密武器，掌握商業秘密意味著掌握了巨大的經濟利益。那么如何讓自己的員工保密，是企業保護商業秘密最重要的內容之一。我國目前的法律法規和司法實踐中，“競業限制”制度成為一種最常用也可能是唯一有效的商業秘密保護制度。
我們今天關注這個問題的目的在于，以學習《勞動合同法》為契機，探討如何運用法律武器最大限度地保護企業的商業秘密，避免由于商業秘密失竊或者侵犯企業商業秘密而給自身帶來嚴重的經濟損失或者法律責任，同時，作為企業也有義務提高我們每個員工辨識和防范發生此類風險的法律意識。
一、我國商業秘密法律保護的立法現狀
目前，我國尚無專門的商業秘密法，但在一些單行的法律、法規中，已有保護商業秘密和競業禁止的法律規定，主要體現在：
1、1991年 4月修訂頒布的民事訴訟法第 66條和第120條分別規定了“對涉及商業秘密的證據，不得在公開開庭時出示”和“涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”。這是我國法律中最早使用“商業秘密”這一法律術語，但未揭示其內涵。隨后，1992年最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第154條對民事訴訟法第66條、第120條所指的商業秘密解釋為：“主要是指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密”。該司法解釋雖沒有揭示商業秘密的構成要件，但粗略地圈定了商業秘密的范圍。在此之前，有關法律、法規分別從不同的角度，對商業秘密中的幾種技術秘密作了不同程度的規定。
2、1993年頒布實施的《反不正當競爭法》，第一次在我國立法史上對商業秘密的概念進行了界定，并且對商業秘密的范圍、構成要件、侵權行為的主體以及侵犯商業秘密的幾種行為，作了比較明確的規定。該法第10條規定：“經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”同時，該法第25條規定：“違反本法第10條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”此后，國家工商行政管理局于1995年11月25日發布實施了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，在行政執法方面，對反不正當競爭法保護商業秘密做出進一步解釋。
3、1997年修改后的《刑法》在知識產權犯罪的章節中增加了“侵犯商業秘密罪”的規定，首次在我國立法上明確了商業秘密是一種無形財產，即屬于知識產權保護范疇。該法第219條規定了行為人侵犯商業秘密的行為給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第220條還規定了單位犯此罪的刑事責任。這兩條規定對市場經濟條件下出現的大量嚴重侵犯商業秘密的行為，有了追究刑事責任的依據，彌補了我國以往刑法保護不力的狀況。考查侵犯商業秘密犯罪產生的原因，大都是由于擁有商業秘密的企業職工違反規定，“跳槽”后受雇于其他企業或自立門戶，或擅自使用原單位的商業秘密等行為而引起的。
4、除了上述立法外，下列立法根據不同情況，對商業秘密的合法獲取人的泄密行為作出了禁止性規定或規定了行為人的保密義務。如1994年 7月頒布的《勞動法》，對勞動合同中有關商業秘密保護問題作出相應規定。該法第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關規定；第102條規定了勞動者違反保密約定給用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。 1999年10月1日施行的《合同法》第43條規定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。2000年7月1日施行的《會計法》第34條規定了依法對有關單位的會計資料實施監督檢查的部門及工作人員，對在監督檢查中知悉的商業秘密負有保密的義務。另外，《律師法》第33條也規定律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密。
5、1994年施行2004年修訂的《公司法》對同業競爭作出了禁止性規定，該法第六十一條第一款規定：董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。第二款規定：董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。第六十二條規定：董事、監事、經理除依照法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密。
6、《刑法》第165條規定了國有公司企業的董事、經理違反競業禁止義務所應承擔的刑事責任，將其認定為“非法經營同類營業罪”。我國《反不正當競爭法》第10條規定經營者“不得違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。”
7、《合伙法》第30條、第7l條規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。合伙人違反本法第30條規定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易，給合伙企業或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。
8、《商業銀行法》第52條規定：商業銀行工作人員，不得在其他經濟組織兼職。
9、《保險法》第124條第2款規定：經營人壽保險代理業務的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委托。
10、原國家科委公布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規定“單位可以在勞動聘任合同、知識產權權利歸屬協議或技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商、約定競業限制內不得在生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系或其他利害關系的其他單位任職，或自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。”
11、我國立法中對競業限制最為重要也是最為明確的規定是2008年1月1日生效的《勞動合同法》。
該法第二十三條第一款規定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。第二款規定：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
二、商業秘密保護制度的核心法律問題
“商業秘密”，是指根據《反不正當競爭法》等法律法規規定的，不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。具體包括但不限于：公司所有的設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。
“競業限制”制度作為企業最有效的商業秘密保護機制，是我們今天主要探討的問題。所謂“競業限制”，又稱“競業回避”，是指用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行和終止后（即在職和離職后）一定期限內，出于保密的目的，不得自營或為他人經營與本單位同類的業務。在職員工的競業禁止主要為法定競業禁止，如《公司法》第六十一條等的禁止性規定，但法定的競業禁止義務只適用于企業的高級管理人員，而針對包括高管和普通員工離職后的競業禁止則屬約定的競業禁止。
第一、如何訂立競業限制合同
《勞動合同法》第23條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。根據目前的司法實踐，我們建議最好在《勞動合同》以外單獨約定《競業限制協議》。《勞動合同法》第24條第1款規定：“競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”
從總體上說，競業限制條款設立的目的在于保護用人單位的商業秘密。但由于競業限制條款涉及到勞動者的勞動就業權和用人單位的商業秘密權之間的沖突，因此需要在兩者之間尋找到平衡點。
《勞動合同法》對競業限制條款的適用作了一定的限制，結合這些規定，我們需要明確：
競業限制合同的訂立需要注意四個問題：
1、競業限制的范圍
用人單位要確實擁有特定的商業秘密（系“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”），并在競業限制合同中標明范圍，而不是泛泛地約定員工在離職后一概不得從事同種行業。競業禁止協議保護的對象，應是用人單位的重要商業秘密，而不是構成員工一般知識、技能、經驗的有關信息。
競業禁止協議還必須明確規定離職員工禁止從事的競爭性營業的范圍。領域限制模糊或不合理的合同無效。領域限制可采用以下方式：（1）規定技術，亦即離職員工不得組建或受雇于使用某種技術的其他企業。（2）規定產品，亦即離職員工不得組建或受雇于生產同類產品的其他企業。（3）規定服務，亦即如果商業秘密與有形產品無關，而與某種服務有關，可以禁止離職員工從事某項具體的服務。（4）規定行為。如在因經營秘密而訂立的競業禁止協議中，可以規定禁止離職員工招徠企業現在的全部或部分客戶，禁止引誘員工跳槽等。必要時可以約定競業禁止的地域范圍，地域限制的范圍應當以企業目前的營業領域為其范圍，至于企業尚未開拓的領域，根據自由競爭的原則，不應當加以限制。
2、競業限制的期限
對此問題，先前的法規規定不同。1996年10月31日《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》規定：“用人單位與掌握企業商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密的有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過6個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容”；“用人單位也可以規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。”
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