[ 謝軍 ]——(2009-11-5) / 已閱15540次
由于理論認識難統一，法律規定相沖突，《合同法》第286條的規定在司法實踐中更是難以操作。主要有以下三個問題：
（1）當工程款優先權與銀行貸款抵押權相沖突時如何處理?房地產項目中抵押權已在各地的司法實務中廣泛適用，其法律地位已經確定，通過行使抵押權而拍賣作為抵押物的房地產已司空見慣，銀行貸款抵押權的優先受償權已獲得確定的法律保障。現在《合同法》第286條規定工程款應當優先于工程項目貸款銀行的抵押權受償，必然導致司法實務處于兩難境地：如果適用《物權法》第179條及《擔保法》第54條規定，則必然是承包人贏得了官司拿不到錢；而如果適用《合同法》第286條規定，則必然會損害工程項目貸款銀行的合法權益。如果承包人與貸款銀行就同一標的物訴至同一法院時，法庭更是難以取舍：承包人享有《合同法》賦予的法定“優先受償權”，貸款抵押銀行享有《擔保法》賦予的法定“先于受償權”，審判人員就會難以定奪。
（2）當承包人的工程款優先權與消費者的購房期待權相沖突時如何處理?按照《合同法》第286條的規定，承包人在工程竣工驗收之后，如果發包人仍拖欠工程款，有權要求人民法院將該工程拍賣并優先受償。但該工程如果是商品房，發包人又向消費者預售了房屋，人民法院是應承包人的申請將該工程予以拍賣，還是將房產交于購買商品房的消費者?如果不應承包人的要求將該工程予以拍賣，則沒有執行《合同法》第286條規定，如果允許承包人行使優先受償權而拍賣房產，勢必侵害消費者的利益，無異于用消費者的資金清償開發商的債務，嚴重違背特殊保護消費者的法律政策。遇到這種情況，人民法院必然難以適用法律。
（3）工程款的優先受償與破產債權之間的關系難以處理。如果拖欠工程款的發包人已被法院宣布破產，是按《合同法》第286條規定將該工程折價拍賣讓承包人從中優先受償?還是按《破產法》關于破產企業的費用優先權來辦理?因為沒有明確的法律規定，面對兩個法定優先權，法官實難操作，就會造成因為法理認識不統一而出現同案不同判的處理結果。
正是由于存在上述這些問題，在司法實踐中，真正適用《合同法》第286條判案的并不多，大家習慣的仍然是易于操作、法律地位牢固的《擔保法》、《破產法》、《城市房地產管理法》等法律法規，《合同法》第286條基本上形同虛設。
5、法律后果令人憂
《合同法》第286條被廣泛實施后將會給社會帶來一定的負面影響，產生嚴重的法律后果，可能會出現以下問題：
（1）銀行不愿與建設單位簽訂以建設工程土地使用權及在建工程為抵押標的的貸款合同，建設資金難以籌集，建筑市場將會萎縮。現在的開發商大多是采用以土地使用權或在建工程為抵押物的方式進行銀行貸款來籌集建設資金。《合同法》第286條規定發包人拖欠承包工程價款的應由承包人折價或拍賣該工程優先受償。其結果剝奪了貸款銀行依據《物權法》及《擔保法》所享有的優先受償權，失去了法律保障之后，銀行豈敢再接受以在建工程及土地使用權為抵押物向開發商貸款呢?開發商不能以抵押貸款的方式籌集資金，建筑市場必將出現新的萎縮，這種結果不利于社會經濟的發展。
（2）消費者不敢購買開發商預售的商品房，會對房地產業造成一定的反面影響。城市建筑業中，房地產開發占很大比重，而開發商往往采用邊建邊賣的方式，如果出現消費者購買了開發商預售的商品房，而該開發商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根據《合同法》第286條的規定，向人民法院申請拍賣建筑物，那么消費者購買的期房將由建筑商拍賣并優先受償，消費者即使手握合同與發票也得不到房子。在這種情況下，消費者購期房存在著巨大的風險，誰還敢購買期房?無疑會對房地產業造成不良的影響。
二、對制定應對措施的建議：
筆者認為，如何使合同法286條得到有效實施，真正解決司法實踐中存在的問題。從法律條文本身看，只有進一步完善合同法286條及其相應的司法解釋。針對以上問題，筆者提出如下建議：
1、對《合同法》第286條規定權利性質作出解釋，明確該條賦于承包人的是一種什么權利。否則，將會因法官的認識水平不一致，而導致產生不同的判決，影響法律的正確適用。筆者認為應該定性為法定優先權，雖然留置權與法定抵押權都有一定的法理依據，但是解釋為法定優先權更為合理，同時也將有效的避免法律規定上的沖突。
2、對于優先受償權的工程價款范圍的確定，應該包括合同約定的工程價款的全部以及因建設單位違約給承包人造成的損失。合同中的工程價款包括直接費用、間接費用、計劃利潤和稅金，其數額是雙方真實意思表示，沒有理由將其中任何一項排除在外。同時因建設單位違約給承包人造成的損失也不應被排除，只有這樣才能確實保護承包人實際受損的權益，也才能與合同法286條的立法目的相一致。
3、“不宜折價、拍賣”的建筑工程范圍，應進一步明確。從生存利益高于經營利益，社會公共利益高于個體利益出發，承包人行使工程價款優先權應當受到一定的限制。對于直接關系到國家利益和社會公共利益的工程（國家機關辦公樓、機場碼頭），以及以公益為目的的建筑工程（學校、醫院、幼兒園），應給予確認，需要進一步彌補和完善。
4、對于司法解釋中的“消費者”應按照《中華人民共和國消費者權益保護法》中的“消費者”的含義去理解。為生活消費需要購買商品房的消費者是司法解釋中的消費者，為經營需要購買商品房的消費者不是司法解釋中的消費者。
5、行使工程價款優先權的程序問題應進一步明確，才能排除承包人行使優先權的障礙。對于司法解釋將工程價款優先受償權的除斥期間確定為六個月，并規定自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算，筆者認為缺乏合理性。建設工程往往具有投資大、周期長等特點，工程價款的決算需要較長的時間，確定六個月的除斥期間顯然過短。另外，除斥期間的起算點確定為工程竣工之日或合同約定的竣工之日，由于工程價款的確定往往需要經過很多程序，很容易超過六個月時間，從而使承包人的工程價款優先受償權喪失。因此除斥期間的起算應以工程價款確定之日起計算方為合理可行。
6、對于承包人通過申請人民法院拍賣的途徑來行使工程價款優先受償權的問題，筆者認為應由承包人向人民法院起訴，或向仲裁機構申請仲裁，在獲得生效的判決書或調解書或者仲裁書后，向人民法院申請執行，這也是比較符合當前人民法院審判實際的做法。
7、規定該優先受償權不得對抗財產權。財產所有權是我國民法中的一項根本權利。消費者購買期房，這個期房實際上是一種財產權。承包人依《合同法》第286條優先受償實現的是一種債權。債權不能大于財產權。這樣規定，一旦消費者購買了期房，而開發商又欠承包人的工程款時，消費者可以依據財產權而獲得自己購買的商品房。
總之，雖然我國的法律從國外引進了優先權制度，但是因為法律用語的模糊性而對該權利的的主體、行使方式等方面并沒有做出明確具體的規定，從而導致在法律的適用過程中出現了較大的分歧和爭議。作為一種新型優先權權利，還有許多理論和實務中問題需要進一步立法完善，這需要社會各界的共同努力，對該法律規定做出進一步的說明或解釋，從而能準確的適用法律，實現立法目的。
作者一：謝 軍 13519136683 陜西海普律師事務所
作者二：鹿 娜 13991979521 陜西海普律師事務所
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