[ 劉建昆 ]——(2009-11-16) / 已閱10806次
《清國行政法》中的公物法
劉建昆
《清國行政法》（日文）是日本學者織田萬的名著。根據近年點校出版的《清國行政法》提供的目錄，其第三卷第一編內務行政，第七章土木目錄如下：
“第一節 官設物：第一款官設物種類；第二款官設物營繕；第三款物料；第四款保固期限及議賠
第三節 道路橋梁：第一款道路橋梁種類；第二款道路橋梁營繕；第三款保固期限及議賠
第四節 河道溝渠
第五節 治水：第一款河防；第二款江防；第三款各省水利；第四款海塘”
《清國行政法》是一部用近代行政法學視角審視中國傳統法律制度的著作。盡管存在差異是必然的，但是，在一些具體的管理事項上，古今中外還是一點共性的。清代工部作為六部之一，管理全國工程事務，綜理全國之土木、水利工程；并且《大清律》之《工律》已經存在公物保護性的公物警察權的雛形。就上述目錄看，其內容應該是關于現代公物法中幾種重要公物的行政法制度，如道路、河道等，可惜其具體的內容并無譯本。
該書一部分的正式漢譯本為《清國行政法泛論》（1909年）。在譯本中，置有《行政法大意》，其中第四章《行政作用》有《營造物管理》一節，涉及早期公物法；又有第三節又有《手數料》涉及一點使用營造物的手續費問題。織田萬是日本學者中較早關注公物制度的，早在明治42年（1909年）即在《法學雜志》上發表《公產論》，介紹了法國法上的公產。不過與我國民國后期的行政法著作相比，早期的行政法對于公物、公營造物（今之事業單位）甚至公企業，未作嚴格區分，這是今天我們閱讀有關內容時應當注意的，蓋近代公物制度自產生之初，就與公物的民營化糾纏在一起。
二○○六年十一月十五日
附錄：
第二節 營造物管理
第一款 營造物性質
泛稱營造物，則以公共之目的所設備之一切物件，皆包含于其中。城砦炮壘、官廳房屋，悉在營造物中。然通常解釋，則不用此廣義，唯指使一般公眾直接利用之設備而言。道路、橋梁、公園、河川、港津、學校、病院、博物館、圖書館、鐵道、郵便、電信等，皆此意義之營造物也。
營造物有二種：一則以物能完其效用者，如道路、橋梁、公園等類是也；一則物與人相須始能完其效用者，如學校、病院等類是也。故由法律上而言，學校或病院，則勿論屋舍、敷地、器具、器械，必要達營造物之目的，教職、醫員皆含有于其中，此乃出于總括設備全體之觀念也。至于營造物之本質，則其為財產，固無可疑。然營造物而保持繼續其效用乎？此其期間，則為存立于公法上者，決非民法上財產也。或稱公產，或稱行政上財產，即為此耳。故非廢止其效用，復為普通財產，則不得遵民法規定處斷。然此特就公共營造物而言，即系國家及公共團體設備之營造物。又，若夫系私人設備者，于其效用，則無異于公共營造物。然于法律上，則不同其存立，故不失為民法上財產，例如私立學校病院、私設鐵道是也。
一般公眾之利用公共營造物之時，法律上關系則不甚單純。或準無料使用，如道路、橋梁、公園等是也；或征收使用料金，始準使用，如學校、病院、鐵道、郵便、電信等是也。今觀歐洲各國，小學校則有準無料使用之傾向，此本出于完行強制教育主義之要緊。我邦亦同。又如博物館、圖書館等，亦允準無料使用。然而令為無料使用與否，暫措弗論。凡營造物之使用者，或以公法上名義使用之，或以私法上名義使用之，初無一定。此則不可不就各國制度之實際視察之也。
第二款 由營造物設備而生之法律上制限
營造物之設備，固屬行政上重要事項，總稱其事業曰公共工事。設置特定機關，即工部省，統轄關于公共工事之事務。如法國，今則現行此制度，我邦亦嘗采用之。今不問此制度之可否，但就由公共工事所生之制限述之。其制限有二種：一曰公共征收；一曰公用制限。
第一 公用征收
往古，各人之所有權，其力極薄弱。政府則應其需要，得任意藉沒之，不復交付何等補償。近世立憲國家則否。保障各人所有權之安全，雖國家公力，亦不能妄行侵害之。獨于公益必要上，則制限之。此蓋出于不得已也。其制限，則不可不據法律所定。所謂公用征收，即其制限之最著大者，各國憲法無不為之規定焉。
泛稱公用征收，為為公益剝奪各人所有權之義。然據各國立法例，不如此之泛且大。唯為公共工事之必要，支給應得之補償金，征收私人不動產所有權，而新設定諸起業者之處分，曰公用征收。今請分析解說之。
（一）公用征收，即處分也。故公用征收本于國家命令權之作用，從來學者往往視為強制買賣，不甚妥當。買賣，乃當事者以對等關系，任意所為之契約也。既曰強制，則不能與買賣觀念相容。然則公用征收為行政上處分，非由私法上關系而行之矣。
（二）公用征收，本為公共工事之必要而施。公共工事之意義，本可由實質上定之。然從來立法上實例，限定其種類者，亦不鮮。此皆出于便宜也。其形式上意義，實定于此。如我邦之土地法及普國公用征收法是也。法國法不敢限定公共工事種類，故就其事業實質，不可不決定其為公共工事與否。
（三）公用征收，即剝奪私人不動產所有權。故公用征收不量行之于動產，專對于土地及土地定著物行之。蓋動產，能供給同質同之物，無用強制之必要。若夫所謂征發，則主行于動產上，以其出于軍事上必要，與公共工事無涉。不可以是混為公用征收。
（四）公用征收，為起業者，新設定其權利。公用征收權常屬于國家，國家以外無有行征收之權者。然公共工事，不獨國家施設之。公共團體及私人亦能施設之。又，為其工事，得請求公用征收于國家，國家亦應其必要，而行公用征收。其所征收之不動產所有權，則使起業者取得之。故剝奪于此一方，又設定之于他一方也。
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