[ 張在禎 ]——(2009-11-29) / 已閱27001次
關于上海國際金融中心立法形式的思考
張在禎
目 錄
△ 序言
一、積極推出具有促進功能的地方法規
二、主動爭取具有創新功能的受權立法
三、及時制定落實地方法規的政府規章
四、高度重視有關部門制定的規范文件
五、大力推出具有主導作用的部門規章
六、盡可能推出專項行政法規或者政策
七、適時出臺金融中心建設的專項法律
八、創新制定國際金融中心的司法解釋
九、引導企業建章立制和適用國際慣例
十、盡早規劃國際金融中心的法規體系
△ 結語
△ 序言
伴隨著年初《國務院關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業建設國際金融中心和國際航運中心的意見》（國發〔2009〕19號）、《上海市人民政府貫徹國務院關于推進上海加快發展現代服務業和先進制造業建設國際金融中心和國際航運中心意見的實施意見》（滬府發〔2009〕25號）、《上海市人民政府辦公廳關于印發上海國際金融中心和國際航運中心建設 2009 年重點工作安排和部門分工的通知》（滬府辦〔2009〕55 號）等規范性文件的相繼出臺，特別是今年通過的《上海市推進國際金融中心建設條例》（以下簡稱《條例》）這部地方法規，將上海國際金融中心建設推向了新高潮的同時，也將自1992年黨的“十四大”報告提出盡快把上海建成國際金融中心以來頗有爭議的上海國際金融中心立法問題，提上了令許多關心上海國際金融中心建設的人不得不考慮的議事日程。作為本市一名長期工作在商業銀行法律與合規崗位的金融法制人員，在為上海金融城倍感自豪的同時，與國內外的各行各業人士一樣，對上海國際金融中心建設的立法問題，特別是上海國際金融中心的立法形式問題，具有濃厚的興趣并持續地跟蹤關注。
所謂“上海國際金融中心立法形式”，有靜態和動態之分：靜態意義上的上海國際金融中心立法形式，是指涉及上海國際金融中心的立法、監管、經營、消費、服務、司法等活動的法律、行政法規、地方法規、部門規章、政府規章、自律性規章、國際慣例及其他規范性文件的總稱；動態意義上的上海國際金融中心立法形式，是指立法機關、行政機關、司法機關、監管機構、自律組織制定涉及上海國際金融中心的法律、行政法規、地方法規、部門規章、政府規章、自律規章及其他規范性文件的立法性活動。本文既在靜態意義上又在動態意義上使用“上海國際金融中心立法形式”一詞。
本文擬從“積極推出具有促進功能的地方法規、主動爭取具有創新功能的受權立法、及時制定落實地方法規的政府規章、高度重視有關部門制定的規范文件、大力推出具有主導作用的部門規章、盡可能推出專項行政法規或者政策、適時出臺金融中心建設的專項法律、創新制定國際金融中心的司法解釋、引導企業建章立制和適用國際慣例、盡早規劃國際金融中心的法規體系”等十個方面，談談筆者關于上海國際金融中心立法形式問題的思考。
一、積極推出具有促進功能的地方法規
盡管《深圳經濟特區金融發展促進條例》已于2008年通過并實施，然而限于其標題名稱和目標界定（《深圳經濟特區金融發展促進條例》第三條規定市人民政府應當把金融業作為戰略性支柱產業，以多層次資本市場為核心，以深港金融合作為紐帶，鞏固提升深圳金融中心城市地位，使深圳成為港深大都會國際金融中心有機組成部分，重點突出投融資、財富管理和金融創新功能。），又鑒于上海作為國內唯一“國際金融中心”的定位，上海《條例》當之無愧是全國名正言順的推進國際金融中心建設的首部地方法規。但是，《條例》開宗明義言其核心目的是“營造具有國際競爭力的金融發展環境”，以推進上海國際金融中心建設，表明其定位為框架性的地方促進法。同時，《立法法》也規定，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度只能制定法律。因此，有關金融基本制度的事項應當由國家統一立法。所以，許多人就認為，包括《條例》在內的地方立法對國際金融中心建設立法奈何不得，似乎無所作為，較為悲觀。但筆者認為，地方立法無法、也不可能、更不必滿足國際金融中心建設的全部需要。然而，再好的種子，也需要良好的土壤，才能茁壯成長。地方促進法，不是金融立法，勝似金融立法，就是筑巢引鳳。因此，積極推出具有促進功能的地方法規，改進與提高與金融經營管理相關的配套服務，強化城市基礎設施、誠實信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生態環境基礎建設，對推進上海國際金融中心建設至關重要。
例如，在商業銀行傳統擔保授信業務涉及的隧道收費權質押登記、貸款公路收費權質押登記、最高額抵押登記、綜合授信抵押登記、在建工程抵押登記、貸款債權超過抵押物價值時的房地產抵押登記、抵押房地產過戶時登記、非銀行抵押權人汽車抵押登記、銀團貸款房地產抵押登記、非上市股份有限公司股權質押登記、企業動產抵押變更登記等擔保物權登記的環節，仍存在許多亟待解決的問題，正嗷嗷待哺般地盼望通過地方輔助立法予以解決。另外，上海地方法規除《條例》已有規定內容，在金融投資者教育、公務員金融專業知識培訓、國際金融中心論壇、地方金融法制史研究、地方金融文化展覽、城市房地產金融、汽車金融、國際航運金融、國際貿易金融、地方政策性金融、融資擔保與再擔保、金融中介服務、金融投訴處理、地方國有金融、金融安全區建設、特別是防范金融機構大額資金被騙長效機制建設等領域也可有所作為。
根據《憲法》和《立法法》規定，上海市人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。需要提請注意的是，這里寫的是“不相抵觸”而不是“根據”。這么規定是經過研究的，也就是說，不是必須先有法律，才能根據法律、行政法規制定地方性法規。地方性法規可以規定的事項，一是為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；二是屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。除《立法法》規定的只能制定法律的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，上海市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。當然，鑒于金融行業受到法定監管機構的特別監管，與一般行業確有不同。那么，金融事項是否是地方立法的禁區呢？上海市的立法機關是否只有前述常規形式的地方立法權呢？
二、主動爭取具有創新功能的受權立法
自1981年至1996年全國人大及其常委會先后5次做出決定或決議，授權廣東省和福建省、海南經濟特區、深圳市、廈門市、汕頭市和珠海市的人大及其常委會制定各項單行經濟法規或法規，在經濟特區實施。2000年《立法法》對地方國家機關的受權立法問題，并沒有作為一項基本制度規定下來，也沒有撤銷過去對有關地方的授權。對此，權威專家認為，這可以理解為，如果實踐確有必要，仍可以采取個案解決的辦法，授權某些地方國家機關立法。這就為上海市地方立法機關的國際金融中心創新立法提供了可以利用的法律空間。
上海市的立法機關，應當充分利用地方受權立法空間，特別是政協委員和人大代表應當在深入調研的基礎上，依法提出可行性提案和議案，以積極促成全國人大及其常委會做出“授權上海市人大及其常委會根據具體情況制定有關上海國際金融中心建設法規在上海地區實施”的授權立法決定或決議。特別值得上海的人大代表們借鑒的是，1994年八屆全國人大第二次會議做出授權廈門市人大及其常委會制定法規在經濟特區實施的決定，就是根據福建省袁啟彤等36名全國人大代表提出的議案做出的。既然將上海建設成為國際金融中心是一項既定的國家戰略，是時代賦予上海的恢宏而又艱巨的歷史使命，是黨和國家賦予上海金融人義不容辭的重任，那么作為加快實施建設上海國際金融中心國家戰略的重大舉措或聯合推進機制，必要時國家立法機關可以授權上海市立法機關進行受權立法。
現實生活中人們更多的是把立法活動視為權力行使，筆者以為需要特別強調的是，立法活動更是一種職責履行。我們國家的立法問題，一方面是立法過度，另一方面是有效立法不足，還存在立法不作為的情況。上海國際金融中心，實質上就是國際金融服務中心。以“海納百川，相伴發展”為理念，為國內外客戶提供更加完備的金融服務，帶動長三角地區、長江流域的發展，服務中國實體經濟，為國家富強和國民富裕提供有效的金融服務，是建設上海國際金融中心的基本出發點。有權必有責，有責必有權。在各地紛提建設金融中心的情況下，中央繼續堅持在上海建設國際金融中心，既是對上海的信任，也是上海必須承擔的重大歷史責任。國際金融中心的特許性也自然意味著其責任性。上海市地方立法機關的創新性金融受權立法，是先行一步，發揮窗口和試驗田的作用，為日后全國性金融立法奠定基礎，不是什么特權，而是一個金融經濟比較發達的大都市對提升全國金融業的整體競爭力應當承擔的歷史責任，是繼續發揮上海在全國的帶動和示范作用的理性選擇。浦東是上海的浦東，上海是中國的上海，也可以說，上海肩負著重大的歷史使命，承載著國家的金融夢想。
三、及時制定落實地方法規的政府規章
《條例》出臺后，大家都認為有關規定比較宏觀抽象，操作性似乎有所欠缺，尚需一系列的市府規章予以配套落實，其實也屬正常現象。例如，為實施《上海市房地產登記條例》，上海市人民政府不僅發布了《上海市房地產登記條例實施若干規定》，還就抵押事項專門發布了《上海市房地產抵押辦法》。上海市人民政府依法可以根據法律、行政法規和本市地方性法規制定地方政府規章。地方政府規章可以規定的事項，一是為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；二是屬于本市的具體行政管理事項。因此，上海市人民政府及時組織各方力量制定一系列的政府規章，細化落實《條例》的框架性規定，是推進上海國際金融中心法制建設的一項迫在眉睫的基礎性任務。
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