[ 林智明 ]——(2009-11-29) / 已閱26376次
正當價值與司法適用：糾紛解決視野中的致送機制
林智明
[摘 要]由于立法的含糊及司法解釋的限制，傳統的反致在我國司法實踐中長期處于冰封狀態，其實現實質正義和衡平個案公正等價值沒有得到開發。隨著《民法典》編纂工作的推進，其成為一項正式的法律制度是不遠的現實，其司法價值和適用問題將成為理論界和法院面臨的新課題。本文運用交叉學科的研究方法，在從糾紛解決的法理角度對傳統反致理論進行反思的基礎上，對此課題進行前瞻性研究。
[關鍵詞]正當價值；司法適用；糾紛解決；反致；致送
反致是當今世界各國國際私法立法與實踐廣為采納的制度。然而在我國，1987年頒行的《民法通則》所奠定的民法體系對此沒有明確規定，最高人民法院有關司法解釋反而明確排除其在國際合同領域的適用，以致我國法院一直以來對反致功能予以整體性忽視，反致的司法實踐長期處于冰封狀態至今沒有相關的案例。值得注意的是，2000年《中國國際私法示范法》及2003年的《民法典》草案均規定了反致制度，可以預見，隨著《示范法》對立法日益深入的影響以及《民法典》編纂工作不斷推進，反致從學說法、民間法變身國家法應是不遠的現實，其司法價值和適用問題亦必將成為我國理論界和法院面臨的新課題。本文即擬在從糾紛解決的角度對傳統反致理論作些新思考的基礎上，做點前瞻性的研究。
一、本質內涵與多層樣態：“致送”對廣義反致的概念替代
（一）表象式描繪——廣義反致概念的理性缺陷
概念作為反映對象特有屬性的思維形式，是人們通過大量實踐從對象許多屬性中抽出特有屬性概括而成的。反致概念也是隨著國際私法的實踐的發展而不斷提煉的。狹義的反致（remission），即法國所稱的“一級反致”（revoi au premier degre）,作為一種法律適用現象最早萌芽于法國魯昂高等法院1652年和1663年的幾個判決，并由學者弗羅蘭（Froland）作了初步的梳理，但直到1878年法國最高法院的“福果案”（Forge’s Case），才引起法學界的廣泛討論和深入研究，得以成形。此后，隨著國際私法實踐的發展，與其相類似的各種法律適用現象，包括轉致（transmission）即法國稱的“二級反致” （renvoi au second degre）、間接反致（indiect remission）、雙重反致（double renvoi）紛紛登上了歷史舞臺。但正如泰特雷（William Tetliey）批評：“反致具有多重定義”，“反致從來就沒有得到過充分地理解”，[1]學界至今沒有從上述諸類法律適用現象中歸納概括出統一的概念，為了表述該問題及制度，學界便將原初形態——“反致”（renvoi）賦予了廣義含義，以作統一的指稱。廣義反致概念的缺陷是顯而易見的：1、邏輯上欠妥當。因為“反致”（renvoi）的法語原文含有“回翔”之意義，[2]是表怔準據法的指定最后返還法院國并適用法院地法的范疇，其外延可涵括狹義反致、間接反致以及指定法院地法的雙重反致，但不具備包容轉致以及指定非法院地法的雙重反致的邏輯周延。有學者因故堅持認為“反致”一詞用法不恰當，主張稱之為“移送”才對；[3] 2、缺乏統一性。各類論著在談及“反致”概念時，絕大多均對狹義反致、間接反致、轉致及雙重反致分別下定義，而沒有抽取此四種法律適用現象的共同屬性進行上位概括以獲取統一的類概念；3、表象式描繪。在對狹義反致及其類似法律適用現象下定義時，學界均用類似“甲國法指引乙國法，乙國法指引甲國法或丙國法，最后法院適用甲國法或丙國法”的語句進行陳述，實質是把反致當作為純粹的技術手段按其選法規程進行表象式描繪，未能揭示反致作為法的本質屬性，也完全忽略了其內涵的判決一致、公平以及維護內國利益等價值因素。概念認識的表象式和個別性，成為了反致理論深入研究的桎梏，并在某種程度上導致反致問題本質探討的不夠深入具體，以致相關理論呈現重大分歧，釀成各國立法和司法實踐千差萬別的形態。因此，對廣義反致下的各種法律適用現象進行統一概括以提煉科學的上位概念，對相關理論及制度的發展就顯得至關重要。
（二）“致送”的內涵——從協調法律沖突技術到糾紛解決法的本質揭示
“概念是種種觀念概括其類似的而形成的共同概念”。[4]無論是直接反致，抑或是間接反致、轉致及雙重反致，都是在適用外國法調整國際民商關系時產生的現象，它們共同的特點是法院地的沖突規范對外國法作“整體的指引”，導致適用外國的沖突規范并據此確定處理案件的實體規則。在本質上，它們屬于外國沖突規范的適用制度，體現了確定準據法的權力從法院地沖突規范到外國沖突規范的一種傳遞、致送的關系。故用“致送”作為上位概念是合乎該類法律適用現象的類本質的。此種內外國沖突規范之間的傳遞、致送的關系具有授權及準用的性質，內國沖突規范的指引是外國沖突規范得以適用的根據，據外國沖突規范確定的準據法亦視為適用內國沖突規范的結果，其不意味著內國沖突規范就此放棄了對國際民商案件的確定準據法的權力并將此種權力移交給了外國沖突規范，與訴訟管轄權上的移送制度是有很大的不同的。因此，將訴訟法高頻使用的“移送”術語引入國際私法不僅不能表征傳統反致作為國際私法特有制度的特點，而且會引起理解的偏差，明顯是欠妥當的。
“法的關系正象國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質生活條件”。[5]在理解傳統反致概念賴以維系的基礎時，學界一直以來是停留在協調法律沖突的層面上加以把握：“像識別問題一樣，反致（renvoi,remission）問題也是一種沖突規范之間的沖突，是一種二級沖突的事例”、“識別沖突是一種‘隱含的（latent,hidden）沖突’……但反致所涉及的卻是一種‘公開的’、‘顯而易見的’（open,explicit）沖突”,[6]反致被定位為緩解沖突規范沖突的技術制度，其主要價值就是獲取判決結果的一致（往往伴隨的是法院地法的擴大適用）。[7]進入21世紀之初，此種將國際私法局限于解決法律沖突的觀點，受到了強烈的批判，著名法學家李雙元教授就呼吁國際私法應從傳統解決法律沖突的角色定位中解脫出來回歸調整國際民商關系的基本任務做深層的定位，發揮其建構和維護公正和合理的國際民商新秩序的價值和功能。[8]此種從解決法律沖突到調整國際民商關系亦即糾紛解決的分析理路，體現了21世紀國際私法革命性變革的方向，為包括反致在內的國際私法制度的本質認識的拓寬與加深開辟了新天地。事實上，法律沖突僅是解決國際民商事糾紛過程的一個環節，國際私法的根本目標在于解決國際民商事糾紛并非是僅僅解決法律沖突。因此，致送的深層本質并非是作為解決法律沖突的純粹的技術技巧，而是通過解決法律沖突以有效地解決國際民商事糾紛的法律機制，即所謂 “反致法”（致送法）。[9]
從糾紛解決的角度，本文對致送作以下定義：所謂致送，是指在審理國際民商事案件中，根據法院國沖突規范的指引，適用外國沖突規范來確定處理案件的實體規則，以有效地解決國際民商事糾紛，促進并維護公平合理的國際民商法律秩序的一種沖突法機制。
（三）“致送”的樣態——理念、方法、制度及原則的多層復合
“致送”在從學說法上升為國家法的制度化歷程中，在不同的層面呈現出多姿多彩的樣態。在法律價值層面，其具備理念的形態飽含豐富的價值因素而并非一套純粹的技術空殼。在傳統國際私法時代，“致送”自1878年法國最高法院的“福果案”（Forge’s Case）開始就具備了擴大法院地法的適用以維護內國經濟利益的理念，之后，隨著國際私法立法與司法實踐的發展，其作為協調沖突規范沖突的手段得到強調，達成判決結果的一致成為普適的價值標準。進入現代國際私法時代以來，那種認為“反致條款之能在某些條件限制下，使各國法院對同一案件，得到統一判決外，別無他種價值”的觀點遭到有力的批駁，[10]致送價值的綜合觀得以確立，個案公正合理的現代目標得到弘揚和重視并居于價值體系的核心，[11]實現國際民商事交往的秩序化和安全成為了新的時代追求。[12]致送正是上述多元價值的表現形式和實現手段。在法律方法層面，致送顯現為選擇處理案件準據法的思維、方式和技巧，如美國《第二次沖突法重述》第8條第二款規定：“如特定法律選擇規則的目的在于使法院就案件事實得出的結果與另一州法院審理該案時得出的結果相一致，則法院可適用該另一州的法律選擇規則，但要考慮實際可行性。”該規定雖未采用致送（反致）的術語，但實際上致送（反致）被當作為結果選擇的技巧而存在。[13]在法律規范層面，考察各國立法實踐，致送則具有制度及原則兩種樣態：前者如1896年《德國民法施行法》、1987《瑞士國際私法法規》，致送被規定在法典的分則中作為一種例外的制度適用于繼承、民事身份、親屬等若干有限領域；后者如1978年《奧地利聯邦國際私法》、1986年《聯邦德國國際私法》，則將致送規定在法典總則中，作為一條普適的原則。多種樣態不同層面的復合，組構了致送錯落有致的立體式圖景。
二、正當基礎與制度建構：致送作為國際民商事糾紛解決沖突法機制的考察
（一）正當基礎——基于糾紛解決的歷史性及中國語境的現代性辨析
對反致理論論戰的各種論據，有學者在法哲學方法論角度將其進行梳理并歸納成為以下三大類：一類為“教條論”（Dogmatic arguments），其從概念主義出發，以沖突法的邏輯純粹性為基礎論據，包括國家主權論、邏輯論和修正的邏輯論；另一類為“功能論”(Functional arguments)，其從經驗主義出發，以沖突法體系的功能目的性為基礎論據，包括圍繞“實現判決一致性”、“適用法院地法”和“適用較好法”展開的爭論；第三類是“技術論”（Technical arguments），主要從反致操作可行性展開論戰。[14]可見，傳統反致理論最大的弊病就在于其局限于從自身的屬性上去尋找存在的合理性和制度化的正當依據，這無疑落入了“羊毛出在羊身上”的窠臼�！坝袊�，有社會，有糾紛，就有法”，法的產生和發展決定于其賴以維系的各種物質生活條件所構成的社會基礎，一項法律制度的正當性植根于其所立足的社會土壤，致送的制度化根據亦深深隱身在國際民商事糾紛解決歷史發展的長河當中。
國際民商事糾紛解決法律機制的發展，經歷了一個從單一實體法機制到實體法、程序法和沖突法多元機制共生共榮、相輔相成的歷史進程。[15]其實體法機制及程序法機制的萌芽可追溯到公元前3-4世紀的古代歐洲。古希臘的商業慣例如在海上貿易中心的羅得島地區發展起來的羅得島法（Lex Rhodia）作為共同的原則適用于整個城邦社會，而古羅馬的萬民法則成為適用于羅馬人與外國人以及外國人之間關系的普遍性規則，成為早期普遍主義的實體法機制的雛形；而為適用這些普遍規則處理跨國爭議的特別法庭，[16]尤其是古羅馬的外事裁判官制度則是程序法機制的原始發端。進入屬人及屬地主義時代后，國際民商事糾紛的解決轉而適用內國單邊的實體法，步入漫長的特殊主義時期，直到19世紀國際私法統一化運動的肇始，才逐步趨向對普遍主義的歸復。程序法機制則從托勒密王朝時代開始演變，[17]仲裁、訴訟等各項制度日逐完善、不斷豐富。作為解決國際民商糾紛第三類手段的沖突法機制，其出現則是較晚的事，是糾紛解決法克服實體法機制缺陷的必然。歐洲大陸進入13世紀后，跨國性商業往來尤其是區域性經貿關系蓬勃發展，各國出于國家利益的考慮，激烈爭奪對跨國糾紛的管轄權和法律適用，法律沖突問題應運而生。意大利的各城邦國家漸發現，一律適用內國實體法并不總能帶來公平合理的結果，無視外邦國家利益和法律的裁判往往得不到外邦的承認和執行，從而影響及阻礙跨國民商關系的發展。出于公平合理處理跨國糾紛以促進國際民商關系順暢發展的需要，在一定程度上承認外國實體法的效力并予以適用便是司法實踐多國博弈的結果。沖突規范宛如一顆耀眼的新星，憑借巴托魯斯的智慧以“法則區別說”的原態迅速照亮了整個歐洲的夜空。戴西和莫里斯在分析英國沖突法實踐后指出，“反致的產生，就是一連串意外事件的歷史”。[18]出乎巴托魯斯意料的是，他為解決各國實體法律沖突而殫精竭慮創造的沖突規則，會在日后的司法實踐中卷入到無窮的沖突漩渦之中，國際民商糾紛的解決在經過沖突規范解決實體法沖突的問題后，又遭遇了沖突規范之間“二級沖突”的新難，致送作為協調沖突規范沖突以達到最終有效解決國際民商糾紛的手段和新機制終被催生。其正當性基礎在于：沖突規范通過規定的連結點來尋找處理案件的實體法，這種選法機制對準據法指向的是包含沖突規范在內的外國法律體系，并非具體的法律規則，外國沖突規范被指引和適用就具有邏輯基礎；傳統沖突法機制是種“分配法”或“管轄權選擇方法”，其在確定處理糾紛的準據法前并沒有考察該法的內容，對適用該法所產生的后果無從知曉，無法保證案件的處理達到公平的預期。即便現代最密切聯系原則對傳統僵硬的沖突法機制進行改良后，由于案件實際情況的錯綜復雜，最密切聯系地法也只能滿足國際民商糾紛的解決獲取立法的公平而不能確保個案正義的實現，就需要進行新一輪法律選擇對不良的適用后果加以矯正，這是致送產生的客觀基礎。當代世界各國普遍接受致送，則是其正當性強有力的彰現和明證。當然，各國對各種致送類型的接受程度是一個國情問題，取決于一國國際民商關系的發展階段和國際民商糾紛的實際情況。正是國際民商關系發展水平和國際民商糾紛情況的不同，導致各國致送立法和司法實踐的千差萬別。
在當代中國，致送的制度正當化具有獨特而復雜的語境。首先是改革開放的社會語境。我國正由傳統的封閉型社會向現代的開放型社會轉型，國際民商關系、經濟貿易和人員往來蓬勃發展，國際利益關系錯綜復雜。近年來，我國公民和僑民在印度尼西亞、菲律賓、非洲屢次遭受搶劫、劫持、綁架甚至殺害，在俄羅斯遭遇禁售令等事件均表明，如何保護我國國家經濟利益以及在外僑民以及人員的合法權益成為嚴峻問題。我國法院在處理這些國際民商糾紛時，如接受反致適用我國的實體法律，或者事件發生國法院接受轉致適用我國公民和僑民的屬人法即我國實體法，即有利于對我國國家經濟利益以及在外僑民以及人員的合法權益進行保護。其次是“一國兩制”的憲政語境。實行“一國兩制”，我國大陸、香港、澳門和臺灣形成了“一國兩制三法系四法域”的格局，根據保持法律50年不便的原則，區際法律沖突成為社會新現象，成為解決區際糾紛的“攔路虎”，甚至影響“一國兩制”的穩定。因此就有必要規范致送制度，協調沖突規范的沖突，消除其對區際民商秩序和“一國兩制”憲政制度的不利影響。香港、澳門和臺灣均規定了致送，我國大陸也應在立法上接受該制度。最后是法律發展滯后的制度語境。我國正處在建立市場經濟體制的初步階段，相應的許多法律規定得不夠合理和完善，與發達國家的法律相比相落后，因此對國際民商糾紛適用國際慣例或者市場經濟發達國家的法律可能要比適用我國實體法更能體現市場經濟全球化的本質要求，裁判結果會更公平合理，更能保護我國國家和公民的合法權益。這就必要規定轉致制度以實現此種裁判期望。
（二）補救原則——致送在國際民商事糾紛解決沖突法機制中的定位與建構
考察各國立法，致送在國際民商事糾紛解決沖突法機制中主要有以下兩種定位：一是例外制度論，致送被規定在國際私法法典的分則中，僅適用于繼承、身份、家庭等有限的領域；二是基本原則論，將致送規定在國際私法總則中作為一項基本的法律適用原則，對絕大多數領域均接受致送對外國沖突規范的援用。例外制度論的理論依據是，隨著法律統一化和趨同化的發展，特別是本國法與住所地法兩大法律適用主義的融合，各國沖突規范的沖突性質不斷削弱；同時，意思自治和最密切聯系兩大原則的廣泛采用，增強了現代法律選擇的靈活性與合理性，從而在合同、侵權等領域排除了致送功能的發揮。事實上，法律統一化和趨同化現今還主要表現為區域性運動，在由主權國家構成的國際社會中，世界沖突法大一統是個純粹的烏托邦，只要主權國家沒有消亡，各國沖突法的分歧就不可避免，致送作為協調沖突法沖突以公平處理國際民商爭議的機制就具有客觀基礎。最密切聯系原則等現代靈活化選法方式盡管較之傳統硬性沖突規則能得較為合理的準據法，并不排除隨社會物質生活條件的變化，立法預制的最密切聯系地法不再具有與國際民商糾紛的最強聯系，或者由于具體案件錯綜復雜，立法指引的最密切聯系地法的適用不能實現實質公平的預期，這就需要相應的糾紛解決機制作新的發展，對此種不當的適用從滿足個案公平的價值層面加以補救與矯正。因此，現代的靈活性的選法方式與致送并沒有根本的矛盾，而是種互補關系，排除致送在合同、侵權等領域的使用而將其限制在繼承等若干的領域是沒有充分的依據的。致送具有對沖突規范的普遍的矯正功能，應作一項原則適用于國際民商糾紛的各領域。但將其推崇為沖突法的基本原則則有過當之嫌�；驹瓌t論主張法院國對外國法的指引一律指定沖突規范，其實質是完全否定了內國沖突規范的合理性和效力，無疑取消了內國沖突規范應有的地位。以靈活的選法方法為核心的現代沖突規范，其適用在一般情況下是可以使國際民商糾紛得到公平合理的結果，其正當性和法律效力是值得肯定的。其適用不能滿足個案公平的要求，僅是個別、例外的情形，因此致送對現代沖突規范的補救及矯正功能也僅在某些特定場合才得以發揮。相對沖突規范，致送在國際民商糾紛解決機制體系中，就只是一種補救機制或矯正機制。據此，本文認為，致送可作為一種法律適用的補救原則規定在國際私法法典總則。具體條款可作如下規定：“如本國沖突規范所指引的本國或外國的實體法不能使國際民商爭議得以公平處理，則接受本國沖突規范對外國沖突規范的致送，根據外國沖突規范所指定的實體法律來處理國際民商爭議�！�
三、司法價值與適用規制：司法衡平的破冰理路
（一）價值與場合——司法適用冰封狀態的融解
在我國司法實踐中，致送的適用長期處于冰封狀態，至今沒有出現過相關的案例。其原因，一方面是司法解釋的限制。最高人民法院1987年《關于〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第（五）條規定：“當事人協議選擇的或人民法院按照最密切聯系原則確定的處理合同爭議適用的法律，是指現行的實體法，而不包括沖突規范和程序法”，明確在合同領域排除致送適用的可能。同時最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》對致送作了模糊的規定：“人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當依照民法通則第八章的規定來確定適用的實體法”，學界有觀點認為此條“確定適用的實體法”的語句表明了對外國沖突規范的排除，人民法院在司法實踐中接受此種觀點因而從整體上放棄對致送的適用；另一方面是法官對致送的樣態作了過于狹窄的理解。如前所述，致送具有多種樣態，是理念、方法、制度和原則的復合。但由于我國是成文法國家，法官對致送的把握也僅局限于其在法律規范層面的顯性樣態——制度和原則，認為立法上沒有關于接受致送的規定，致送的適用就缺乏正當依據，完全忽視其作為實現公平理念的手段及選法技巧的隱性價值。本文認為，在我國當前的立法沒有明確接受致送的條件下，法官還是可以在司法實踐中適用致送的。首先，最高人民法院1987年《關于〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二部分第（五）條的規定已因《涉外經濟合同法》的廢止而喪失了法律效力，并且現行《合同法》也沒有明確排除致送在合同領域的適用；其次，上述《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的規定僅表明法律選擇的最終結果是選擇某國的實體法，并沒有排除在法律選擇過程中適用外國沖突規范的意圖，因此并未明確拒絕致送。[19]最后，盡管我國是成文法國家，但法官對法律的適用并非是機械的運用，而是包含法律推理、法律解釋等價值分析與判斷的過程，同時立法總會在某些領域或某種程度上留給法官自由裁量的空間，這都給作為公平理念的形態及選法思維技巧樣態的致送創造廣闊的適用空間。
致送在我國司法實踐中的價值在于：一是實現個案的公平。在內國沖突規范的適用導致具體案件出現不公平、不合理的場合，致送即作為一種補救手段，發揮對不合理沖突規范進行個案矯正的功能，以保證案件得以公正妥善的解決；二是獲取判決一致以促進民商交流的秩序化。在“一國兩制”形成多法域共存的區際社會，促使案件無論在哪個法域起訴均能獲取一致的判決，對區際民商交流秩序的形成和日后統一沖突法的制訂將具有重要意義。在某些領域和場合，致送的適用可以滿足此種期望；三是滿足保護弱勢群體及我國公民利益的需要。[20]如前所述，在對外開放過程中，我國公民在某些國家受到了歧視和不公正的對待，適用致送就有利于有利保護弱勢群體及我國公民的合法權益。
致送在我國司法實踐中的適用場合有：一是立法規定接受致送的場合。如日后的《民法典》或《合同法》司法解釋等接受致送制度，則法官可依據成文法相關規定進行適用；二是沖突規范適用出現偏差的場合。如內國沖突規范所指引的實體法導致案件處理的不公平、不合理，則法官可以適用致送制度，適用外國的沖突規范進行矯正，選擇有利于實現個案公平的實體法。三是自由裁量場合。對于屬于法官自由裁量法律適用事項，比如“最密切聯系地法”的確定，致送即提供了一種確定方法，法官可以依照該機制的指引，在內外國沖突規范逐個考察其與案件的聯系緊密程度，最終確定合理的準據法。四立法空白的場合。對于沒有明確法律規定的國際民商爭議，根據《民法通則》的規定，可以進行類推適用，按相近似的法律處理。當類推選擇的實體法不利于實現公平時，法官就可以轉而適用該國對此事項的沖突規范進行選擇，其中可以應用致送進行廣泛的選擇，直到尋找到合適的實體法對糾紛進行公平處理。
（二）原則與方法——司法衡平理念的確立
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