[ 林智明 ]——(2009-11-29) / 已閱26377次
所謂衡平，在西方法中“主要有以下三種相互聯系的意義：第一，它的基本含義是公平、公正、公道、正義；第二，指嚴格遵守法律的一種例外，即在特定情況下，要求機械地遵守某一法律規定反而導致不合理、不公正的結果，因而就必須適用另一種公正、合理的標準。……第三，指英國自中世紀開始興起的與普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。”[21]致送作為對沖突規范的一種矯正機制和實現個案公平的手段，無疑是以衡平理念作為精神的，其適用應堅持司法衡平的評斷標準。其內容包括：一是法律規則間的衡平。致送的適用涉及到實體規則之間、沖突規則之間及實體規則與沖突規則之間立法質量優劣的分析對比及適用效果好壞的比較，其功能就是通過對所涉及的法律規則立法技術及糾紛解決效果的綜合對比與衡量，挑選出“較好的法”以公平有效地解決國際民商糾紛；二是法律效果與社會效果的衡量。對單個規則而言，無論是實體規則還是沖突規則，是被選擇或拋棄取決于其法律效果與社會效果是否能統一，如其對權利義務的規定無法贏得社會的公平與正義標準，即被拋棄。致送即是通過對沖突規則進行兩個“效果”的分析，發現法律效果不能滿足社會公平需求的沖突規則進行矯正及補救；三是秩序與公平的衡量。沖突法體現了立法者對國際民商秩序的某種期許，作為秩序化的制度體系，其要求成為普適的規則能夠反復適用，促使所有類似的情況均能獲取一致的判決結果。由于具體案件的千差萬別，秩序化追求有時會損害了公平的實現。致送通過對秩序與公平的考量，對不符合實際需求的秩序加以修正，并實現個案的公平。
法官在運用致送進行司法衡平中，應綜合利用以下方法：一是法律解釋。在運用致送進行選法過程中，要對所考量的實體規則及沖突規則進行價值評價的前提是，法官必須要弄清楚規則的正確含義，這就需要根據規則的文義進行文理解釋，或者運用體現解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋等方法進行論理解釋，[22]去探尋立法目的，準確把握規則的涵義；二是結果定向。致送的運用關注的不僅是沖突規范指引的實體法內容如何，更多的是該實體法作為處理國際民商法糾紛的準據法適用將會帶來怎樣的后果，能否滿足當事人公正的期望。因此，法官在決定案件的準據法前要對沖突規范指引的實體規則的適用結果做充分的估計與衡量；三是法律推理。博登海默認為，當實體規則的適用將導致不公正結果的出現并且無法通過法律解釋方法予以修正時，法官即需要運用辨證推理進行司法衡平，[23]對各種結果進行反復的考察與比較，選擇最佳的解決方案。適用致送，就要對可能適用于案件的各國實體法進行適用結果的分析與比較，最終選擇“較好的法”；四是價值衡量。對沖突規范指引的實體法的適用結果能否滿足社會公平等價值要求進行比較和衡平，法官就需要綜合考慮與規則相關的政治、經濟、文化、政策等背景因素，以及該規則的解釋和適用可能產生的社會影響進行價值判斷與衡量，根據取舍最終決定解決國際民商糾紛的準據法。
（三）操程與機制——通往個案實質正義的路徑
司法實踐中，法官運用致送實現個案公平和實質正義，須遵守一套操作規程。1、案件事實的整理。法官通過開庭審理查明國際民商糾紛的具體情況，并根據國際民商關系的性質和訟爭的事項對案件進行定性；2、根據案件定性決定內國沖突規范的適用。這需要查明訴爭事項相關法律情況，查明沒有相應的國際統一實體法和沖突法、國內“直接適用法”可以適用；3、對內國沖突規范指引的外國實體法進行查明。綜合利用當事人、專家、國內外使領館等途徑，或者法官自己可以通過互聯網登陸外國官方法律網站進行查詢下載等方法查明外國實體法的內容。用盡手段而無法查明該外國實體法內容時，即適用該國相應的沖突規則重新確定準據法；4、對內國沖突規范指引的外國實體法進行結果衡量，分析和估計其適用結果和社會效果，并進行價值衡量，分析其是否能滿足實質公平的實現；5、啟動致送機制。在內國沖突規范指引的外國實體法不能滿足公正處理國際民商糾紛的情形下，即適用致送，將援引準據法的權利致送給外國的沖突規范；6、窮盡致送原則。本文不主張限定致送級別，而從最廣泛擴大選法范圍的角度考慮實行窮盡致送。由于特定國際民商案件連接因素是有限的，因此無須擔心會出現“網球游戲”的情況。7、結果選擇。從所有可能被指引作準據法的國家實體法當中進行結果選擇，對結果的好壞程度進行排位，并選擇“最好的法”初定為準據法；8、價值衡量。考量初定的“最好的法”是否符合社會公平標準，如可以保證實質正義的實現則最終定為準據法。9、適用的排除與再次啟動。如初定的“最好的法”不能實現個案公平，或者違反了內國公共秩序，則排除其使用。轉而根據所有國家實體法結果選擇的排位，選擇“第二好法”進行價值衡量及公共秩序審查，照此類推，最終將符合個案公平要求、不違反內國公共秩序且適用結果較好的國家的實體法確定為解決國際民商糾紛的準據法。
注釋：
[1] 泰特雷（William Tetliey）：《國際沖突法——普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，黃進校，法律出版社2003年版。
[2] 我國臺灣學者如馬漢寶、曾陳明汝等多持此種看法，參金彭年、汪江連：《從反致制度的本質看我國關于反致制度的取舍》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第34卷第2期。
[3] 阮毅成：《我國國際私法制度中的“移送”問題》，載馬漢寶主編《國際私法論文選輯（下）》。
[4] 這是《辭源》的定義。
[5] 《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁。
[6] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第二版，第118頁。
[7] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版第189頁。
[8] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版。
[9] “反致法”的說法參盧峻：《國際私法之理論與實際》，中國政法大學出版社1998年版，第89頁。
[10] [臺]劉鐵崢：《反致條款與判決一致》，載《國際私法論文選集》，五南圖書出版公司1985年版第512頁。
[11] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版第238頁。
[12] 付志剛：《現代國際私法理念下反致價值追求的新發展》，載《求索》2006年第8期。
[13] 付志剛：《論我國的國際私法立法對反致應當采取的態度》，載《江西社會科學》2005年第10期。
[14] 胡斌：《反致學說爭論的再分析》，載《當代國際私法問題》，黃進主編，武漢大學出版社1997年版。
[15] 學界談及糾紛解決機制諸如人民調解、ADR等均是訴訟法意義上的程序法機制，但這并非糾紛解決機制的全部內涵。從糾紛解決與法的內在與歷史關系分析，隨著法性質和功能的分化，糾紛解決就與不同法的形態耦合成實體法機制、程序法機制和沖突法機制。糾紛解決的實體法機制，尤其是沖突法機制正為當下糾紛解決理論的盲區。
[16] 胡永慶：《論法律選擇方法的多元化》，《中國國際私法與比較法年刊》（2001年）第163頁。
[17] 韋斯：《國際私法的理論與實踐》，第2卷，第9頁。
[18] [英]J．H．C． 莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》，李雙元等譯，中國大百科全書出版社，第96頁。
[19] 李雙元、徐建國：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社1998年版第246頁。
[20] 致送與保護弱者利益的關系可參田園：《保護弱者原則對國際私法基本制度的影響》，載《中國國際私法與比較法年刊》2001年第四卷。
[21] 沈宗靈：《比較法總論》，北京大學出版社1987年版，第172-173頁。
[22] 梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第214頁。
[23] 博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，華廈出版社1987年版，第563頁。
作者單位：廣西防城港市中級人民法院
(來源：中國私法網，2009-7-12）
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