[ 龍城飛將 ]——(2009-12-29) / 已閱12704次
在大陸法系的刑事司法活動中法官不能解釋法律，只能服從法律
龍城飛將
近來，無意之間又與雅典學園網友法盲人討論起了許霆案。本來，炒冷飯是沒人喜歡做的，但我們還是一來一往地論了起來。他在博上發表《也談許霆案——兼為一審平反》、《再答龍城飛將兄〈朝花夕拾許霆案〉》，我寫了《朝花夕拾許霆案》、《關于許霆案再答法盲人》作答。
關于許霆案，去年我寫過一些文章，也對一些刑法學大師的觀點進行了推敲。當然，大師們不會對我進行任何回復，也許他們是不愿屈尊與我這小人物理論。站在大師一邊與我理論的倒是有幾位，可惜都是連注冊網名也不使用，只用匿名網友身份的網友與我PK。但他們的方法很簡單，又自稱是刑法學研究生，可能又從哪里搜索而知我不是刑法學專業畢業，就用非常簡單的方式對應對我：“你不懂法律！”但并沒有實質性的道理講出來。
法盲人則不同。法盲人是與我在網上論許霆案較認真的一位。他也是刑法學研究生，他是逐條地與我論辯。這覺得這是種認真的、科學的態度。
接著，Protagoras也加入了討論的行列。他在我的博上留言，表達他的一些觀點。現在綜合他的觀點，寫出下面的文字作答：
一、 法律并不必然被解釋
法律并不必然被解釋，法律被解釋實屬無奈之舉。
在法律規定明確的情況下，人們直接按照法律的規定從事自己的各項活動。違反了法律規定，就要承擔相應的法律責任。
在法律規定不清晰，實踐當中人們不清楚其明確的指引的時候，法律才需要解釋。
法律本來的含義就包括確定性、明確性，告訴人們什么事可以做，什么事不可以做。但在出現一些事件需要與法律進行對照時發現法律不夠細致、不夠明確時，實踐才提出解釋法律的需要。
二、 刑事司法問題一定要嚴格地執行法律的規定
在刑事司法活動中，嚴格地遵守法律的規定是我們這種大陸制定法體系的根本要求。在刑事司法活動中，任何參與人，包括警官、檢察官、法官、律師等都必須嚴格地遵守法律。刑事訴訟法并不是專門為犯罪嫌疑人制定的，而是為使全體參與人制定的。
在刑事訴訟過程中，法官不能自己創造法律，他只能遵從法律的規定。法官也不能任意地確認某具事實，他只能根據檢方提供的證據逐步地確認事實。在對案件事實進行考量的階段，可能存在自由心證。
自由心證（free evaluation of evidence through inner conviction）的理論來源于歐洲，它的主要內涵是，法律不預先設定機械的規則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷證據和認定事實，即法官心證程度應當達到“不允許相反事實可能存在”（刑事訴訟）或者“真實的可能性大于虛假的可能性”（民事訴訟、行政訴訟）的證明標準。
我認為，在刑事案件中，在目前司法機構偵、檢、審三方分離的情況下，公安、檢察和法院各自的職能并不相同。在這樣的條件下法官運用自由心證并不同于一個官員集警官、檢察官和法官于一身的古代，而是法官單獨司其審理功能條件下對案件事實的內心確認。法官面對檢察院送來的起訴材料進行審理，再結合法庭調查、對被告人的詢問等了解案件，只有當控辯雙方提交的證據交集還原案件的場景和事實，法官才能內心確信當時的事實是怎樣的。
換句話說，自由心證是要控辯雙方共同還原的案件事實使法官內心確信，而不是法官以警官身份進行偵查的結果。
在事實查明的基礎上，他只能根據已經查明的事實，對照相應的法律規定，決定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否應當受到刑罰，應當受多重的刑罰。按照卡多佐的說法，此時法官如同一個工匠，他輸入事實與法律作為原料，輸出符合事實與法律判決。遵從了這些規定的判決，就是實現了法律內的公正。
刑事案件的審理包括兩個階段，第一階段是查明事實，第二是根據法律規定或者定罪量刑，或者將犯罪嫌疑人存疑釋放。法官的自由裁量權，只應當存在第二階段。在事實確定、適用法律確定的情況下，決定量刑幅度時，考慮犯罪嫌疑人是否有自首情節、是否累犯等應當從輕或從重的情節在法定的量刑幅度內決定刑罰的輕與重。
以許霆案件為例，在第一階段，事實已經查明。無論是誰都確信許霆從自動柜員機中取出了超出自己銀行存款17萬余元這一事實。爭議在于第二階段，如何適用法律。依照法律規定，爭議就不會大，有不同意見可以拿法律給他解釋。爭議就是來自于法律沒有明文規定卻強行定了盜竊罪。
可以說，自由心證存在于查明事實階段，自由裁量權存在于適用法律階段。遺憾的是，有些不屑與法學社會青年理論的著名法學家 卻是法理與法律分不清、查明事實階段與適用法律階段分不清、中國法律與外國法律分不清、自由心證與自由裁量權分不清，所以才引起全國人民巨大的反響。
三、 出現法無明文規定的犯罪如何處理？
以許霆和梁麗為例，法無明文規定他們的行為是否犯罪。從道德上講，他們做得確定不很好。但從法律上，判處他們刑罰卻是于法無據。實際上，圍繞他們的定罪與量刑的所有爭議都是從這里開始的。想給他們定罪的人找不到法律依據，想堅持他們從嚴格的刑法規定的角度應作無罪處理的人又拗不過有罪派。
在這里，關于這兩個案子的爭議還有一個重要的作用，這就是，主張有罪的人不敢對他們作無罪處理，雖然給他們定罪沒有依據，不定罪法律卻有明文規定。
此時就考量我們的司法人是不遵守法律的規定了。若遵守法律的規定，就是守法的司法。若不遵守法律的規定，就是不據法司法。
美國著名法學家龐德認為，不據法司法（justice without law）“是一種根據主導的善的感覺的司法，它不受規則的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發現正確的判決的圣賢，那么施行一種‘不據法司法’的做法也許是可能的。但是在一個人們極易犯嚴重的判斷失誤的不完善的社會中，這卻是行不通的” 。
毋庸置疑，我們的法官不可能是龐德所說的“圣賢”，其“自由心證”不可能萬無一失，完全正確，所以，他們審理刑事案件的活動及判決一切都得按規則進行，即按照現行的法律進行。法有明文規定，許霆的行為是犯罪，就判他有罪。法無明文規定有罪，就判無罪。其實，這也是法官最符合效率的方法。至于量刑的輕重，是下一步的事情了。只有找準了合適的罪名，才談得上量刑輕重的問題。
所以，出現法無明文規定，而人們又覺得是犯罪的行為，只能依據法律的規定進行司法處理。這就是，法無明文規定不為罪。這樣做，刑法和刑訴法均有明確的規定。我已經多次重復引用，這里不再重復引用。
如果人們認為法律的規定落后于形勢，應當通過合法的途徑提出立法建議，請求立法，或請求權力部門進行法律的解釋。任何個人，包括法官、檢察官和法學專家都無權進行法律的解釋。如果他們解釋了法律，并且司法實踐仿照他們的解釋進行了相應的司法處理，就是違背了法律的根本的規定。
四、 我國刑事法律的立法權與解釋權
先說刑事法律的立法權。
“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權……制定和修改刑事……法律” 。
“下列事項只能制定法律：犯罪和刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰” 。
再看對法律解釋的相關規定。
“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的” 。可見，刑事法律的解釋權不屬于法官。
哪些人可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求呢？
“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求” 。
法律解釋需要經過哪些程序？
第一步，擬定法律解釋草案：“常務委員會工作機構研究擬訂法律解釋草案，由委員長會議決定列入常務委員會會議議程” 。
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