[ 龍城飛將 ]——(2010-4-1) / 已閱9168次
法的流失與“軟法”
龍城飛將
網上瀏覽時無意中發現了一篇文章：《法的流失與“軟法”》。文章的作者是林磊和陳延超，兩人均是名牌大學蘭州大學法學院的法律碩士。
讀到這篇文章，我感到欣喜。欣喜之一，我找到了知音。這個題目是我長期以來關注的，并且是我博士論文的主題。我的博士論文《法流失論——法運行的經濟學分析》寫了20多萬字，后來切出其中15萬字進行學位答辯。我在讀博士階段，讀了國內外一些法理學、法社會的書籍，從中了解到埃利希所說的“法法”、唐﹒布萊克所說的法的運動的量等理論描述，然后又結合在工作實踐中所實際感受到的法運行的狀況，我做出結論說，法是體現全體人民的意志，但經過國家這個機構，經過一定的立法程序。法一發頒布即要求人民嚴格遵守。但法的體系分為不同的層級，隨著法的層級的演化，最基層，人民實際執行的“法”在很多情況下從量與質兩個方面都遠遠地脫離了最高層級的法，即發生了法的減損，我把這種現象定義為“法的流失”。另一方面，在法運行的各個環節中，人們，尤其是政府的執行機構、司法機構在很多情況下又會置法律的根本規定于不顧，只執行距離他最近的法律，或者干脆直接按照他們個人的“理解”來決定自己的行動。這種現象也屬于法的流失。
我這個概念的提出，是一個十分艱難的過程。最初我提出這個想法時是在博士論壇。博士論壇是為我們論文作基礎準備工作的。后來又在論文開題作了近兩萬字的開題報告。難就難在開題報告被否掉。經過一輪準備后，最后確定的論文主題又回到了這個題目上。當時導師組的一位導師講到我的這個選題說，你這題目，或者是一無用處的“偽命題”，或者是引起巨大反響、有巨大貢獻的研究。我的論文在博士論文庫可以下載到，在我的博客上也節選了一些內容。我的一位經濟學同學，現在的經濟學教授讀了我的論文后評價說，“你這是研究很具體、很現實的問題，提出了一個新的概念，描述了法運行的一種狀況”。法學的同學則說，你用經濟學來分析法的運行，這題目太大了，咱看不懂。近來，看了一些關于“軟法”的研究。還有人把它與埃利希的“法法”聯系在一起，但少有人將此與布萊克的法的量的分析聯系。總的感覺是，對“軟法”的研究多側重在規則上，而我的論文講法的流失是從規則到行動。此外，“軟法”的研究多從下面，例如肯定它的存在，而我則從負面，即我把許多這樣的現在定義為法的流失，并且加上了量的概念。
總之，是找到了知音。原先我以為只有我一個人在研究這個題目，而且這個題目曾經那么不被人看好，現在找到知音了。西方有個制度法學，就是由不同語言的兩個國家的學者分別創立，最后他們走到了一起。
欣喜之二，是長江后浪推前浪。我的論文，洋溢十多萬言，但他們倆們后生僅用2400多字就把與我論文完全相同的內容的精髓表現了出來，這說明年輕人的水平比我們提高了，看得比我們遠了。我們值得為這些后起之秀而欣喜。
欣喜之三，其論文也我的博士論文結構、觀點、一些結論性的表述不謀而合，說明大家對同一事物有了共同的認識。隨著對此關注的人增多，也許會加深對這一領域或命題的研究。
在此，我把他們的文章附在本文之后，供讀者參考。
2010-3-30
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：
法之流失淺議
林磊 陳延超
摘 要 法是運動的而非靜止的，故法之流失也稱法在運動過程中的流失．法的生命在于運動，法的自身價值在運行中得到體現與實現．本文分別從法在立法過程．司法過程．行政執法過程以及守法過程中的流失表現來總結歸納法的流失原因，并且最后尋找出解決法流失的根本出路。
關鍵詞 法流失；救濟；民主
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A
文章編號：1009-0592(2009)0l一389-01
一、法之流失的內涵與外延
唐•布菜克指出：“法律是政府的社會控制，或者說它是國家和公民的規范性生活，如立法、訴訟和審判”。法之流失也稱法在運動過程中的流失，在質的規定性上，是指法的運動總是偏離法的制度規定：在量的規定性上，是指法在運動過程中總量的減損。從法運行的表現形式而言，法之流失可分為立法過程的法流失，司法過程沾的流失，行政執法過程法的流失，守法過程法的流失，糾紛私力處理過程法的流失。
二、法在運動過程中的流失
(一)我國立法過程中法的流失
在立法的實際過程中，有許多種行為實際上偏離了《憲法》和《立法法》規定的目標與原則，一些具體的立法行為悄悄地淹沒了《憲法》和《立法法》的根本性規定。具體表現主要有：首先，全國人民代表大會代表比例偏離了立法的基礎。其次，各方利益影響立法。在我國，影響立法的進程的主要有政府部門的利益、地方政府的利益以及利益集團的利益。再次，利益集團影響立法。利益博弈進入立法領域，是旨在將利益上升為法定權利的努力，是從規則的被動接受者到主動參與制定者的覺醒，是從無序爭利到有序博弈的進步。最后，司法解釋“準立法化”。中國的司法實踐普遍把司法解釋當作具有普遍約束力的規范性法律文件，“司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上構成了我國的‘法律淵源’，對經濟社會的發展和社會成員權利的得失影響深刻。”
(二)司法過程中法的流失
法學或者界定法規則是一個社會為決定什么行動應受公共權力加以懲罰或強制執行而直接或間接地使用的一批特殊規則，或者將法定義為是命令，是國家的命令，主權者的命令，或者把法理解為判決。當法院做出判決時，真正的法才被創造出來。誠然，這樣做可以在一定層面上提示法這種特殊事物的發展規律和內在的本質。人們夢想法上的公平，人們也一直以為法官能夠為我們帶來這種公平，給予法官很高的期望值，甚至把應然或理想的法官看作是一種精神甚至是神的化身，但實際的情況并非全部如此。
(三)行政執法過程中法的流失
狹義的執法指行政執行，指因家行政機關、法律授權或委托的組織及其公職人員在行使行政管理權的過程中，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動。圍家的目的是雙重目的：第一個目的是通過界定形成產權結構的競爭與合作的基本規則——即在要素和產品市場上界定所有權結構——而使統治者的“租金”最大化。第二目的是在第一個目的的框架中降低交易費用以使社會產出最大，從而使國家稅收增加。
這兩人目的并不完全一致，第二個目的包含一套能使會產出最大化而完全有效率的產權，而第一個目的是企圖確立一套基本規則以保證統治者自己收入的最大化。如果我們愿意放寬單一統治者的假設，那么就是使統治者所代表的集團或階級的壟斷租金最大化，使統治者的租金最大化的所有權結構與降低交易費用和促進經濟增長的有效率體制之問，存在著持久的沖突。
(四)守法過程中法的流失
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