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  • 法的流失與“軟法”

    [ 龍城飛將 ]——(2010-4-1) / 已閱9180次

      數(shù)理統(tǒng)計(jì)學(xué)和倫理學(xué),可以同時(shí)揭示同一個(gè)現(xiàn)象,即絕對(duì)守法和絕對(duì)違法的人都是少數(shù),只有介于這兩者之間的中間狀態(tài)的人才處于正態(tài)分布的鐘形圖形中。對(duì)鐘形中部大部分人來(lái)說(shuō),他們的道德水平和思想信念并不十分堅(jiān)定,在一定條件影響下,他們的行為容易向兩邊傾斜,但又不會(huì)走得太遠(yuǎn)。他們可能做好人,但絕不會(huì)像雷鋒一樣大公無(wú)私,他們也可能犯點(diǎn)錯(cuò)誤,做點(diǎn)違反社會(huì)公德或違法的事,但不會(huì)走到十惡不赦的地步。兩個(gè)極端組群通?梢杂绊懼袉(wèn)的組群,但中間組群很難影響正態(tài)分布兩邊的極端組群。所以,法律制定時(shí)雖然是整齊劃一的。但人們?cè)诜擅媲暗男袨閰s是分成這三種狀態(tài)的。

    三、法之流失的原因

      第一,政府設(shè)立警察以維護(hù)社會(huì)治安,打擊犯罪,設(shè)立法院系統(tǒng)以解決紛爭(zhēng),維護(hù)公正,設(shè)立行政管理系統(tǒng)進(jìn)行綜合管理,如果對(duì)這些系統(tǒng)的投入不足,或者是無(wú)效或低效的投入,如果這些系統(tǒng)的產(chǎn)出不足或無(wú)效、低效,就使得法在最大面積上流失。
      第二,制度或法律供應(yīng)不足或供應(yīng)不良,社會(huì)就會(huì)失去平衡,法和權(quán)利就會(huì)流失。
      笫三,各級(jí)政府把權(quán)力的實(shí)施具體委托給官員,是代理人對(duì)另外的代理人的層層委托。根據(jù)系統(tǒng)論的原理,環(huán)節(jié)越多,鏈條越長(zhǎng),可靠性越低。每一層級(jí)均會(huì)存在逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn),到社會(huì)的最底層權(quán)力的性質(zhì)與權(quán)力的運(yùn)用已經(jīng)變了味。
      第四,在某種程度上,人民是被強(qiáng)制把權(quán)力委托出去。委托給自己不了解,或者了解了之后因其能力與人品并不想委托予之的人。委托之后又不能有效地行使監(jiān)督的權(quán)力,不能更換不合適的代理人,不能對(duì)違法孔紀(jì)的代理人依照法律予以應(yīng)有的處罰。
      第五,從全體人民的利益出發(fā),毫無(wú)疑問(wèn),最小的政府是最好的。但是,現(xiàn)實(shí)的社會(huì)當(dāng)中,包括西方被選民們緊緊地盯住的政府機(jī)構(gòu)也是越來(lái)越臃腫,政府預(yù)算越來(lái)越大,這就產(chǎn)生了作為機(jī)構(gòu)的代理人與作為個(gè)人的代理人矛盾,導(dǎo)致法的流失。
      第六,在法運(yùn)行的立法、執(zhí)法、守法與司法階段,存在機(jī)會(huì)主義行為,而不是嚴(yán)格的法治精神。在我們面前列舉的法運(yùn)行的幾個(gè)過(guò)程中,由于各方利益的影響,使得各個(gè)環(huán)節(jié)都存在機(jī)會(huì)主義傾向,自然會(huì)使法的運(yùn)行偏離法原先既定的軌道。

    四、結(jié)語(yǔ)

      解決法流失的根本出路:實(shí)行民主,賦予弱勢(shì)群體應(yīng)有的“能力”或“力量”,以使其有能力實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和利益。“如果自由必然到來(lái),它一定是通過(guò)我們自己的內(nèi)在力量,通過(guò)取消等級(jí)和統(tǒng)一社會(huì)的所有階層達(dá)到的”。

    參考文獻(xiàn);
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    3. 曹士兵:最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位,中國(guó)法學(xué).2006(3).
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