[ 張福坤 ]——(2010-4-21) / 已閱17144次
論中國(guó)古代“情判”司法傳統(tǒng)
張福坤
摘要：“情判”是中國(guó)傳統(tǒng)訴訟中極具特色而又頗為重要的一種特殊現(xiàn)象。由于“情判”的靈活與變通，從而能在某種程度上實(shí)現(xiàn)公平正義，由此達(dá)到儒家倡導(dǎo)的和諧與無(wú)訴的理想目標(biāo)。因此，“情判”在中國(guó)古代適用極為廣泛，得到了無(wú)論官方還是民間的廣泛認(rèn)可，其實(shí)效也得到了充分發(fā)揮，并在很大程度上影響著中國(guó)傳統(tǒng)訴訟實(shí)踐。文章試從“情判”發(fā)展的歷史脈絡(luò)、“情判”心態(tài)模式、審判依據(jù)與判決內(nèi)容、“情判”司法案例與實(shí)踐、現(xiàn)代意義五部分對(duì)這一傳統(tǒng)加以論述，以闡述在中國(guó)傳統(tǒng)文化背景下所產(chǎn)生的這種審判制度的大致輪廓及其現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞：古代；情判；司法傳統(tǒng)；現(xiàn)代意義
“情判”是中國(guó)傳統(tǒng)訴訟中極具特色而又頗為重要的一種特殊現(xiàn)象。是在中國(guó)傳統(tǒng)文化背景下所產(chǎn)生的一種具有中國(guó)特色的審判制度。筆者認(rèn)為在既有的關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)訴訟審判中國(guó)家的訴訟制度的同時(shí)，應(yīng)該對(duì)于制度背后的觀念性的文化的東西加以關(guān)注。無(wú)疑，中國(guó)傳統(tǒng)訴訟審判中，“情”的作用是不容忽視的，因?yàn)樗c中國(guó)傳統(tǒng)的情理社會(huì)相契合。因此，對(duì)“情判”的研究具有重要的意義。
一、“情判”發(fā)展的歷史脈絡(luò)
“情”對(duì)于立法的影響可以追溯到夏商周三代。先秦時(shí)期，社會(huì)的形態(tài)均是家國(guó)一體或者可以說(shuō)家國(guó)同構(gòu)，家就是國(guó)的縮影。血緣關(guān)系在這個(gè)時(shí)期的整個(gè)社會(huì)關(guān)系中處于至關(guān)重要的地位，這一時(shí)期是典型的宗法社會(huì)，其法律制度中親情倫理色彩極為濃重。到了秦朝，秦始皇采用法家思想建立了高度中央集權(quán)王朝，實(shí)行“任法而治”，但是秦朝的法律制度中仍能夠看見(jiàn)血緣親情的因子。漢代秦后，尤其漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以來(lái)，儒家思想和學(xué)說(shuō)被確立為正統(tǒng)思想，從而拉開(kāi)了中國(guó)古代法律儒家化的序幕。漢代法律儒家化的表現(xiàn)主要是在立法上的“引禮入律”，和司法上的“春秋決獄”。也就是在西漢的中葉，以董仲舒“春秋決獄”為標(biāo)志，“情判”在古代司法實(shí)踐中亦悄然興起，并逐漸成為一股潮流。值得提一下的是“春秋決獄”，所謂“春秋決獄”即在依律斷案之外，還根據(jù)儒家經(jīng)典，尤其是《春秋》的“微言大義”來(lái)決斷案件。董仲舒曾依據(jù)春秋經(jīng)義作《春秋決獄》232事。“春秋決獄”的依據(jù)來(lái)自儒家經(jīng)義，如《易》、《詩(shī)》、《書(shū)》、《禮》、《樂(lè)》、《春秋》。儒家經(jīng)義可以追溯到西周時(shí)的禮治，禮治發(fā)展到漢朝，董仲舒據(jù)此提出了“三綱”思想，這“三綱”中由“父為子綱”引申出來(lái)的“孝”成為實(shí)質(zhì)上的核心，而“孝”講究的則是人倫情感，據(jù)“孝”斷案實(shí)際上就是據(jù)“情”斷案。歷史的車(chē)輪滑到唐朝，“一準(zhǔn)乎禮”的唐律的制定和實(shí)施標(biāo)志著中國(guó)法律儒家化的完成，同時(shí)也標(biāo)志著“情”對(duì)法律的作用得到最終承認(rèn)。宋朝是中國(guó)傳統(tǒng)“情判”發(fā)展的一個(gè)重要時(shí)期，此時(shí)情理已經(jīng)深入人心，并在司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用。除《宋史》外，尤其突出的是《明公書(shū)判清明集》中記載了大量案例，均體現(xiàn)了法判向情判的偏轉(zhuǎn)。此后，元明清各朝法律基本沿襲唐律精神。
二、“情判”司法傳統(tǒng)之心態(tài)模式
（一）“情判”的思想基礎(chǔ)
“情判”的思想基礎(chǔ)主要來(lái)源于儒家學(xué)說(shuō)。“情判”的核心在于一個(gè)“情”字，即審判的判決依據(jù)來(lái)自情或情理。中國(guó)傳統(tǒng)訴訟指導(dǎo)思想總體上說(shuō)是以儒家思想為主體的，儒家思想的起點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)在于情，而其最終的落腳點(diǎn)也在于情。儒家思想與情的內(nèi)在聯(lián)系可以通過(guò)幾個(gè)方面來(lái)體現(xiàn)。首先是“禮”，禮在中國(guó)古代無(wú)所不包，有人說(shuō)“禮源于情感又出自理性。”《禮記•禮運(yùn)》稱：“故圣人之所以治人七情，修十義，講信修睦，尚辭讓，去爭(zhēng)奪，舍禮何以治之？”這說(shuō)明了禮自情出。其次是“仁”，儒家思想的根本內(nèi)容在于關(guān)于“任”的學(xué)說(shuō)，在孔子的“仁學(xué)”中，以仁釋禮，禮以仁為指導(dǎo)思想，仁是禮的內(nèi)在精神。“仁”是一個(gè)兼涵恭、寬、信、敏、惠、勇、敬、忠、智諸德的總的道德規(guī)范，不是僅指一種特定的品德，而是泛指人的所有德性。[1]（P40）孔子的“仁學(xué)”思想中蘊(yùn)含著濃厚的情感因素，對(duì)此“《論語(yǔ)》中雖然沒(méi)有明確提出‘情’觀念，但‘仁’字卻出現(xiàn)了一百零五次之多。孟子曰：‘仁，人心也。’其實(shí)是一種合乎禮儀，而發(fā)于中節(jié)的情感。這種情感與生俱來(lái)……“孝”是子女對(duì)父母應(yīng)有之情，“悌”是對(duì)兄弟同輩應(yīng)有之情，“忠”是對(duì)長(zhǎng)上君國(guó)應(yīng)有之情，“禮”則是表達(dá)情感的方式，……”[2] (P42)這一評(píng)述恰如其分的說(shuō)明了孔子以人倫情感為核心的仁學(xué)思想對(duì)儒家思想及中國(guó)傳統(tǒng)文化的廣泛影響。
（二）“情判”的民眾心態(tài)
人情是人們社會(huì)生活中普遍存在的一種心理，對(duì)于人情之重要意義，那是每一個(gè)中國(guó)人所心領(lǐng)神會(huì)的。在古代的中國(guó)，人情在社會(huì)生活中占據(jù)重要位置，以至成為建構(gòu)和維系社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)。尤其是在中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)，由于人們生于斯，長(zhǎng)于斯，老于斯和終于斯，不但己生，而且子孫后代都會(huì)與左鄰右舍建立各種各樣的人情關(guān)系乃至擬制的血緣關(guān)系。彼此稱呼爺奶、叔伯、兄弟姐妹……都是中國(guó)人試圖用人情來(lái)維系社會(huì)關(guān)系的表征。[3] (P23)人情交往的基本準(zhǔn)則便是“一禮還一禮”，就是一個(gè)“報(bào)”字。楊聯(lián)陞先生在《報(bào)——中國(guó)社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)》一文指出：“報(bào)”是中國(guó)社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)。就人情與王法的關(guān)系而言，在中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念中“人情大于王法”，法律來(lái)自人情，以人情為源泉；就法律與人情的效力而言，也是突出人情的支配地位。在民眾的眼里，人情就是最高的法律。程漢大教授也指出“在鄉(xiāng)民的心目中，人情比圣旨和法律都大，這里的人情可以理解為‘倫理’、‘習(xí)慣’或‘風(fēng)俗’。可見(jiàn)，中國(guó)鄉(xiāng)民也有朦朧的‘自然法’意識(shí)。”[4]具體到案件的訴訟中，民眾打官司只有通過(guò)帶著情感訴說(shuō)冤情，伸冤話語(yǔ)用情感來(lái)修辭，才能迎合儒吏之同情，才能勝訴。
（三）“情判”的儒吏心態(tài)
孔子認(rèn)為對(duì)法律的制定和運(yùn)用必須以禮為指導(dǎo)，要求司法官在審理案件的過(guò)程中，用儒家經(jīng)義作為分析案情，認(rèn)定犯罪的理論依據(jù)，并按經(jīng)義的精神解釋和適用法律。漢代董仲舒也認(rèn)為斷獄應(yīng)“原心定罪”，“必本其事而原其志”。明代丘浚也指出：“吏胥不通經(jīng)，不可以掌律令。”當(dāng)禮義與法律發(fā)生矛盾時(shí)，要據(jù)禮義原則處理，即情理原則。可見(jiàn)，情理原則之所以進(jìn)入司法實(shí)踐，成為裁判必須考量的重要因素，與儒家思想和傳統(tǒng)是分不開(kāi)的。
司法官員對(duì)于自己審案的要求就是，須用“哀矜之心折獄”，要用同情之心來(lái)審案，了解案情事實(shí)，這種同情心是與儒家“惻隱之心”相吻合的。司法官所作判決不僅要做到案情事實(shí)合法，而且要合乎人們的常情和常理。同時(shí)，司法官往往以“青天父母”自居，他們?yōu)槊癖姷摹案改腹佟保盀槊窀改感姓保麄冊(cè)趫?zhí)法的過(guò)程中絕對(duì)不會(huì)排斥情理，因?yàn)樗麄兊淖罱K目的就是試圖折中天理、國(guó)法、人情三者之統(tǒng)一，追求具體正義，即具體案件處理的合情合理性。
三、“情判”依據(jù)與內(nèi)容
（一）“情判”的依據(jù)
天理，即天下公認(rèn)的大道理，天經(jīng)地義。在古人的世界觀中，天占據(jù)及其重要的位置，是萬(wàn)物的主宰。人們認(rèn)為天的運(yùn)行是有規(guī)律的，此規(guī)律即為“天道”，人們的世俗生活應(yīng)當(dāng)順乎“天道”。春秋之際就有“法天而行”，“道法自然”的思想，“先王以承天之道，以治人之情。”[5]董仲舒也說(shuō)“法天而立道”。[6]宋明之后，天的運(yùn)行規(guī)律被稱作“天理”，世俗生活中的道德、法律也被稱作“天理”。天理作為一種審判原則存在于傳統(tǒng)法制之中。
人情，是人們?cè)谏鐣?huì)生活中普遍存在的一種心理，它泛指諸如情面、面子、處事習(xí)慣、情感認(rèn)同等等內(nèi)容。[7]中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)境中“情”的基本含義就是指人與人的感情聯(lián)結(jié)。因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)的情感結(jié)構(gòu)是一種親情、熟人結(jié)構(gòu)。“我們的格局不是一捆一捆扎清楚地柴，而是好像把一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋。每個(gè)人都是他社會(huì)影響所推出去的圈子的中心。”[8]儒家以“父慈子孝”為出發(fā)點(diǎn)，并提出相應(yīng)的行為要求，即“父子有親，君臣有義，夫婦有別，長(zhǎng)幼有序，朋友有信。”[9] “父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽(tīng)、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠。”[10]由此，“五倫十義”成為中國(guó)古代社會(huì)最重要的“人情”。之后到漢代演變?yōu)椤叭V五常”成為最高的道德準(zhǔn)則。
國(guó)法，即王者的法，國(guó)家的法，官府的法。國(guó)家是什么？國(guó)家為什么？國(guó)家干什么？國(guó)家當(dāng)如何？對(duì)這一系列問(wèn)題的思考和回答，就構(gòu)成了中國(guó)古代的國(guó)家觀念或國(guó)家理念。一個(gè)國(guó)家要有效運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治就必須有國(guó)法。所謂“家有家規(guī)，國(guó)有國(guó)法”，這是經(jīng)常聽(tīng)到的一句俗語(yǔ)。這句話里正蘊(yùn)藏著一個(gè)十分有古代中國(guó)特色的觀念：國(guó)法有如家規(guī)、家法，是“家長(zhǎng)” (皇帝)用來(lái)管教“不肖子孫” (不軌臣民)的。很明顯，家法不是家長(zhǎng)與子弟婦安奴仆協(xié)商制訂的，而是家長(zhǎng)一人的杰作。故家法即“家長(zhǎng)之法”；同樣，國(guó)法不是國(guó)君與臣民協(xié)商的產(chǎn)物，而是“圣心”、 “圣制”、 “圣裁”的產(chǎn)物，故國(guó)法就是“王法”。國(guó)法正是國(guó)家得以運(yùn)行的保障。
中國(guó)古代社會(huì)司法審判力求法與情之間的兼顧和平衡。管子主張“令順民心”，就是指立法要合乎人之常情。“人主之所以令行禁止者，必令于民所好而禁于民之所惡。”[11]《名公書(shū)判清明集》也說(shuō)“法意、人情實(shí)通一體。循人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無(wú)弊矣。”[12]P311)但是，當(dāng)法律與人情發(fā)生沖突或者法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，司法官往往棄法順情。《慎子•因循》中也說(shuō)：“天道”就存于“人情”之中，此外，再無(wú)什么“天理”、“天道”獨(dú)存；立法應(yīng)該順應(yīng)自私自利這種人之常情，利用人們的“自為心”為統(tǒng)治者服務(wù)。這樣就實(shí)現(xiàn)了天理、國(guó)法、人情三位一體的統(tǒng)一。這也強(qiáng)調(diào)立法要注重人情，但更重要的“法不外乎人情”這個(gè)命題的用意不僅在于對(duì)立法或?qū)Ψǖ膬?nèi)容本身的要求，而且在于干預(yù)司法。就司法活動(dòng)而言，這個(gè)命題的含義是在司法中要求做到法律與人情兩相兼顧或兩全，而當(dāng)法與情有矛盾不能兩全時(shí)，則應(yīng)舍法取情，此即所謂“人情大于王法”。也就是說(shuō)，“人情”在判斷是非上比國(guó)法更具權(quán)威性。[13] (P17-25)總之，天理、國(guó)法、人情綜合為用便構(gòu)成了古代司法審判的基本依據(jù)。
（二）“情判”的內(nèi)容
1、拷訊方式
拷訊是古代審判中一種最基本的審訊方式，也是古代審判的一大特點(diǎn)。拷訊最早可以追溯到西周時(shí)期，“仲春之月……母肆掠，止獄公”[14]肆掠即為刑訊。明人海瑞的主張，在審判中對(duì)原告被告都要“監(jiān)之枷之，百端苦之”，以息刁訟。理由是：“夫人有痛之而不知畏者乎？”這種拷訊制度讓民眾對(duì)法律尤其是司法認(rèn)識(shí)普遍與嚴(yán)刑峻法、刑訊逼供等“酷”的印象連在一起，這種“酷”換種說(shuō)法就是“威”。[15]（P118）通過(guò)威刑的方式讓其放棄訴訟，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。
對(duì)于兄弟之間的訴訟，明司法官曾有過(guò)精辟的見(jiàn)解：
兄弟之間，本無(wú)不和也。以和而致?tīng)?zhēng)，以爭(zhēng)而致訟，以訟而致息，以息而思和。不告不知情費(fèi)，無(wú)由思息也。不打不知畏楚，無(wú)由永和也。聊以十三之竹皮，用代六條之木舌。塤篪之愛(ài)，其未艾乎？[16]
對(duì)于兄弟對(duì)簿公堂，司法官的作用就在于利用訴訟揭示、挖掘潛藏的人情，并以情斷案，進(jìn)行教化，實(shí)現(xiàn)無(wú)訟。當(dāng)然，有時(shí)單靠說(shuō)教不能達(dá)到效果時(shí)，便輔之以刑罰手段，使之警醒。
2、淡化是非，力求兩和
在判決中法官一般不讓訴訟的任何一方獲得全勝，必須讓雙方均有損失感，但理足的一方損失小些，理虧的一方損失大些。即“與原告以六分理，亦必與被告以四分理；與原告以六分罪，并必與被告以四分罪，二人曲直不甚相遠(yuǎn)，可免忿激再訟。”[17]這種“和事佬”式的判決當(dāng)然是為維護(hù)“親親之愛(ài)”的和諧秩序，以折中、調(diào)和、妥協(xié)的方式平息糾紛，以中庸之道來(lái)處理人際關(guān)系、是非紛爭(zhēng)，是儒家倫理文化在司法訴訟中的具體體現(xiàn)。
清朝于成龍?jiān)鴮徖磉^(guò)一則兄弟二人爭(zhēng)死去的母親安葬在何處的問(wèn)題：
本案前由江夏令審斷一過(guò)，判將夏氏之柩，葬后夫華姓墳上。其所根據(jù)，第一按照律文，……第二根據(jù)古禮，……本府于提審此案時(shí)，即已審度再三，原判一據(jù)律，再據(jù)禮，實(shí)無(wú)可指駁。但范念岵一片孝心，冀干母之蠱，成母之志，其心亦可嘉尚。……故有司斷案，亦不可純略跡原情。今本府為慰安孝子之心計(jì)，特取其無(wú)礙于律文者，而為而等判。夏氏尸體棺柩，依律應(yīng)仍遵照原縣判案，歸入華姓墳?zāi)梗缎詹坏脿?zhēng)奪。但念范念岵以三十年撫養(yǎng)之恩，并不忍其母之失志，并不忍有父而無(wú)母，亦準(zhǔn)予得變通辦法，與華氏子康年一體斬衰三年，并仿古人魂葬之禮，另行招魂致奠，將夏氏生前衣服，附葬于范文六之墓，并許得稱范夏氏。如是則律與情各不相仿，在華氏子亦可釋爭(zhēng)矣。且查律改醮之?huà)D，雖有歸后夫之家語(yǔ)，然使前夫家自愿收回者，在律亦并無(wú)禁止之明文。是范念岵招魂安葬之舉，華氏子亦可無(wú)所用其爭(zhēng)，且亦不必爭(zhēng)矣。此判。[18] (P45-47)
案件中機(jī)敏的司法官想出一個(gè)妙招，判夏氏尸棺與衣物分葬于兩姓，這樣就使得情法兩平，紛爭(zhēng)消除。
3、判決往往超出訴訟請(qǐng)求
官吏們的判決也經(jīng)常超出法律的規(guī)定及當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求范圍，取重社會(huì)人情倫理風(fēng)尚。如著名的“喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜”一案中，喬太守的法定職責(zé)是確定騙婚者、犯奸者的刑事、民事責(zé)任，但他卻不關(guān)心這一職責(zé)，反而充當(dāng)家長(zhǎng)，在公堂上為三對(duì)青年再定婚配。所作判詞：
“弟代姊嫁，姑伴嫂眠。愛(ài)子愛(ài)女，情在其中。一雌一雄，變出意外。移干柴近烈火，無(wú)怪其燃；以美玉配明珠，適獲其偶。孫氏子因姊而得婦，摟處子不用逾墻；劉氏女因嫂得夫，懷吉士初非衒玉。相悅為婚，禮以義起。所厚者薄，事可權(quán)宜。使徐雅別婿裴九之兒，許裴政改娶孫郎之配。奪人婦人也奪其婦，兩家恩怨，總息風(fēng)波。獨(dú)樂(lè)樂(lè)不若與人樂(lè)，三對(duì)夫妻，各諧魚(yú)水。人雖兌換，十六兩原只一斤；親是交門(mén)，五百年決非錯(cuò)配。以愛(ài)及愛(ài)，伊父母自作冰人；非親是親，我官府權(quán)作月老。已經(jīng)明斷，各赴良期。”[19]
通篇充溢人情味而無(wú)引據(jù)律法條文之跡象，被認(rèn)為是成人之美、體貼人情的典范之作。
4、判決書(shū)之風(fēng)格。
古時(shí)的判決書(shū)很少稱“依××律××條”，一般都以“禮曰”、“記曰”、“詩(shī)曰”、“春秋曰”等作為判決依據(jù)。在“詩(shī)判”、“詞判”、“賦判”里，當(dāng)然不適宜直接引用律條原文，需要的只是與判例相應(yīng)規(guī)定的精神吻合而已。即使說(shuō)“律曰”，也不是直接引用法條原文，只是用非常簡(jiǎn)約而藝術(shù)性（有時(shí)甚至是辭藻華麗）的語(yǔ)言來(lái)概括“律意”。 對(duì)百姓民眾公布的判詞往往是字句考究，帶有文學(xué)作品風(fēng)格的“詩(shī)判”、“詞判”、“賦判”，訴訟的過(guò)程實(shí)際成了一個(gè)講誦經(jīng)義禮教的道德軟化過(guò)程。
清朝著名廉吏于成龍任廣西羅城縣令時(shí)審理的一起少女抗婚案件的判詞：
關(guān)雎詠好逑之什， 周禮重嫁娶之儀。男歡女悅, 原屬恒情。夫唱婦隨,斯稱良偶。錢(qián)萬(wàn)青譽(yù)擅雕龍, 才雄倚馬; 馮婉姑吟工柳絮, 夙號(hào)針神。初則情傳素簡(jiǎn), 頻來(lái)問(wèn)字之書(shū); 繼則夢(mèng)隱巫山, 竟作偷香之客。以西席嘉賓, 作東床之快婿, 方謂情天不老,琴瑟?dú)g諧。誰(shuí)知孽海無(wú)邊, 風(fēng)波忽起。彼呂豹變者, 本刁頑無(wú)恥, 好色登徒;恃財(cái)勢(shì)之通神, 乃因緣而作合。婢女無(wú)知, 中其狡計(jì); 馮父昏饋, 竟聽(tīng)讒言。遂以彩鳳而隨鴉, 乃使張冠而李戴。婉姑守貞不二, 至死靡他, 揮頸血以濺兇徒, 志豈可奪? 排眾難而訴令長(zhǎng), 智有難能。仍宜復(fù)爾前盟, 償爾素愿。月明三五, 堪諧夙世之歡; 花燭一雙,永締百年之好。馮汝棠貪富嫌貧, 棄良即丑, 利欲熏其良知, 女兒竟為奇貨。須知令甲無(wú)私, 本宜懲究。姑念緹縈泣請(qǐng), 暫免杖笞。呂豹變刁滑紈绔, 市井淫徒, 破人骨肉, 敗人伉儷,其情可誅, 其罪難赦, 應(yīng)予杖責(zé), 儆彼冥頑。此判。[20]
四、“情判”司法案例與審判實(shí)踐
（一）婚姻類案件
清朝袁枚曾經(jīng)審理過(guò)《偷香》一案：
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