[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱31216次
論美國(guó)憲政下的正當(dāng)法律程序
四川省司法廳 謝維雁
[英 文 名] On Due Process of Law in Constitution of the United States
[摘 要] 正當(dāng)法律程序是美國(guó)憲政的重要基礎(chǔ)，其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用，不僅豐富了正當(dāng)法律程序本身的理論，而且促進(jìn)了憲法、憲政的發(fā)展。正當(dāng)法律程序內(nèi)涵的程序本位、對(duì)權(quán)力的程序制約等觀念，對(duì)我國(guó)憲政建設(shè)具有借鑒意義。
[關(guān) 鍵 詞] 憲法 憲政 正當(dāng)法律程序 檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
美國(guó)聯(lián)邦憲法第五和第十四條修正案規(guī)定，“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，這便是著名的正當(dāng)法律程序條款。它雖然是美國(guó)憲法中最難理解的部分，[1]（209頁）卻又被認(rèn)為是美國(guó)法律的本質(zhì)所在；[2](19頁)它雖然引起了前所未有的論爭(zhēng)，對(duì)什么是正當(dāng)法律程序至今未達(dá)成一致意見，①卻在上訴到聯(lián)邦最高法院的案件中有40%與正當(dāng)法律程序有關(guān)，在聯(lián)邦最高法院適用于各個(gè)案件的次數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國(guó)憲法其它條款的規(guī)定，[3](68頁)而成為美國(guó)公民權(quán)利的最重要的憲法保障。[4]（54頁）正當(dāng)法律程序的理論和實(shí)踐已經(jīng)成為美國(guó)憲政的基石。正如美國(guó)著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個(gè)最具普遍性的概念。”[5]（46頁）“當(dāng)今世界任何一個(gè)追求文明與進(jìn)步的民族，都應(yīng)該有他們自己的正當(dāng)程序，盡管他們也許并不使用‘正當(dāng)程序’這個(gè)稱謂”，[6]（149-150頁）“這是當(dāng)今世界的任何一種司法制度須臾不可缺的東西。”[6]（137頁）看來，正當(dāng)法律程序正在超越英、美法系的傳統(tǒng)文化藩籬，而逐漸為世界其他法律文化所認(rèn)同。
壹 從程序性正當(dāng)法律程序到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序
丹寧勛爵在他的《法律的正當(dāng)程序》中說：“我所說的‘正當(dāng)程序’指的不是枯燥的訴訟案例，它在這里和國(guó)會(huì)第一次使用這個(gè)詞時(shí)所指的意思倒極其相似。它出現(xiàn)在1354年愛德華三世第二十八號(hào)法令第三章中：‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪繼承權(quán)和生命’。”“我所說的正當(dāng)程序也和麥迪遜（Madison）提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說的非常相似，它已被1791年第五條修正案所確認(rèn)，即‘未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)’。”[7]（前言）“法律的正當(dāng)程序”即本文的正當(dāng)法律程序，英文表達(dá)為：due process of law。②在這里，丹寧勛爵的前一句話揭示了正當(dāng)法律程序的淵源：1354年，真正法律意義上的正當(dāng)法律程序條款第一次正式出現(xiàn)在愛德華三世的法律文件中。以非正式法令形式出現(xiàn)的正當(dāng)程序條款則可追溯到中世紀(jì)的神圣羅馬帝國(guó)，康得拉二世有“不依帝國(guó)法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑”的規(guī)定，這是給封建貴族的特權(quán)或帝王賦予的權(quán)利的司法保障。[3]（62頁）1215年英國(guó)《自由大憲章》第39章規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國(guó)內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”這一規(guī)定反映了封建貴族與封建君主斗爭(zhēng)的成果，即用法律程序?qū)Ψ饨ň骷右约s束，而對(duì)封建貴族加以保護(hù)。[3]（62頁）康得拉二世及《自由大憲章》的規(guī)定，與后來的正當(dāng)法律程序的含義相去甚遠(yuǎn)，它只是一種貴族的特權(quán)，而非普遍意義上的權(quán)利（哪怕只是程序性的！）。美國(guó)最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財(cái)產(chǎn)不得剝奪。”[3]（62頁）1791年第五條修正案是美國(guó)聯(lián)邦憲法第一次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定，1868年第十四條修正案是美國(guó)憲法第二次對(duì)正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。然而，丹寧勛爵所說的“法律的正當(dāng)程序”并不就是后來美國(guó)憲法第五條、第十四條修正案在司法實(shí)踐所“形成”的正當(dāng)法律程序，盡管他的上述第二句話——“我所說的正當(dāng)程序和麥迪遜提出美國(guó)憲法修正案時(shí)所說的非常相似”——是無可置疑的。這是因?yàn)椋巹拙舻摹胺傻恼?dāng)程序”和麥迪遜提出的第五條修正案中的“正當(dāng)法律程序”都僅意指程序性正當(dāng)法律程序（procedural due process）。對(duì)此，丹寧勛爵作如是解釋：“我所說的經(jīng)‘法律的正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎茫稍樌厝〉茫约跋槐匾难诱`等等。”[7]（前言）在這種意義上，自然公正(natural justice)原則是正當(dāng)法律程序在英國(guó)的獨(dú)特表現(xiàn)形式，[6]（147頁）是有道理的。自然公正有兩個(gè)基本要求，一是任何人不得自己案件的法官。二是應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。[8]（55頁）1932年，英國(guó)大臣權(quán)力委員會(huì)又提出兩項(xiàng)新的自然公正原則：其一是，無論處理爭(zhēng)議的程序是司法性質(zhì)的還是非司法性質(zhì)的，爭(zhēng)議各方都有權(quán)了解作出裁決的理由。其二是，如果對(duì)負(fù)責(zé)調(diào)查的官員所提出的報(bào)告草案提出了公眾質(zhì)詢，那么爭(zhēng)議各方有權(quán)得到該報(bào)告的副本。[8]（55-56頁）自然公正的這些原則都是程序性的。程序性正當(dāng)法律程序是法律實(shí)施的方法和過程，其基本要求是程序公正。它是“要過問政府行事的方式以及它所采用的執(zhí)行機(jī)制。當(dāng)政府剝奪一個(gè)人已經(jīng)獲得的生命、自由或財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，第五條和第十四條修正案的正當(dāng)程序條款要求程序上的公正性。”[9]（128頁）或者說程序性正當(dāng)法律程序是指法律賴以實(shí)施的方法或法律采用的方式。[1](209頁)它是對(duì)怎樣行使政府權(quán)力加以限制，它同法律的程序有關(guān)，主要限制行政部門和司法部門。[1](211頁,著重號(hào)為作者所加)麥迪遜將正當(dāng)法律程序?qū)懭肫淦鸩莸摹稒?quán)利法案》初稿時(shí)，他便只是把正當(dāng)法律程序看作一種程序上的保障。[10]（55頁）在第五條修正案通過后很長(zhǎng)一段時(shí)間“所謂的‘正當(dāng)法律程序’還僅指刑事訴訟程序問題，即指要保證被告一定按照法律規(guī)定的刑事訴訟程序來公平受審，刑事被告人享有一定的受保護(hù)的權(quán)利，政府只有遵守這些法定程序，才可以采取對(duì)被告人不利的行動(dòng)。它既不與公民的既得權(quán)利相聯(lián)系，也不涉及到防范立法機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的影響問題。”[3]（63頁）在這個(gè)時(shí)候，它要求的具體程序是：“先審訊，后宣判；根據(jù)調(diào)查起訴，只有在審問或某種聽證之后才能作出判決。”[1]（209頁）那么，什么程序是正當(dāng)?shù)哪兀吭诼?lián)邦法庭上，正當(dāng)程序要求小心遵從第四條至第八修正案中列出的權(quán)利法案條款。“什么是正當(dāng)?shù)倪@一問題在另類訴訟中就是：為保證基本公平必須做什么。”這要求至少“涉及的人必須獲得適當(dāng)通知并有機(jī)會(huì)被聽取陳述。”[1]（210頁，著重號(hào)為原文所加）但許多美國(guó)學(xué)者不加以分析和概而把聯(lián)邦憲法第1-10條修正案中所適合的程序保障要求直接視為程序性正當(dāng)法律程序的具體標(biāo)準(zhǔn)。[8]（57頁）程序性正當(dāng)法律程序的實(shí)質(zhì)是一種最低限度的程序保障。
然而，早期的（程序性）正當(dāng)法律程序是建立在一種可疑的理論基礎(chǔ)之上的。權(quán)利法案的目的是為了“通過規(guī)定在例外的情況下權(quán)力不應(yīng)當(dāng)行使或不應(yīng)以某一特定的方式行使，對(duì)權(quán)力加以限制和限定。”[10]（35頁）權(quán)利法案特別是（程序性）正當(dāng)法律程序并不能全部達(dá)成這一目標(biāo)，這時(shí)對(duì)政府權(quán)力特別是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力的實(shí)質(zhì)性限制依賴于自然法。1909年，迪安·龐德寫道：“我們必須記住，自然法是《權(quán)利法案》的理論根據(jù)，”“憲法貫穿了自然法的觀念”。[11](145頁)后來隨著坎特著作的出版，出現(xiàn)了對(duì)自然法的懷疑，自然法理論隨之式微。③憲法的核心從自然法的理論迅速轉(zhuǎn)向包含在正當(dāng)程序條款中的明示的限制。④正當(dāng)法律程序的含義獲得了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，以致不論從實(shí)體法還是從程序法的觀點(diǎn)看，個(gè)人權(quán)利都是由正當(dāng)法律程序保護(hù)的。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序(substantive due process)是對(duì)聯(lián)邦和州政府部門立法權(quán)的一項(xiàng)憲法限制，即“對(duì)行使政府權(quán)力做什么加以限制”，“同法律的內(nèi)容有關(guān)”，主要限制立法部門。[1]（211頁）它是指一項(xiàng)“不合理”的法律，即使是恰當(dāng)?shù)赝ㄟ^了，恰當(dāng)?shù)貙?shí)施了，仍是違憲。它要求任何一項(xiàng)涉及剝奪公民生命、自由或財(cái)產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或反復(fù)無常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念。
實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的概念首先是由州法院的判決確立起來的。最引人注目的是紐約州上訴法院的判決，其中最為著名的是1856年懷尼哈默訴人民案的判決。該案起因于一項(xiàng)紐約州禁止出售非醫(yī)用烈性酒并禁止在住所之外的任何地方儲(chǔ)放非用于銷售的酒類的法律，紐約州法院認(rèn)為，“該法的實(shí)施，消滅和破壞了這個(gè)州的公民擁有烈性酒的財(cái)產(chǎn)權(quán)”，這恐怕與正當(dāng)程序條款的精神不符。[10]（56頁）這一判決的意義在于紐約州法院用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序代替了自然法，對(duì)立法權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的制約。9年后聯(lián)邦最高法院在威尼訴哈默案中首次將正當(dāng)法律程序條款作為實(shí)體法條款使用。[3]（64頁）至此，正當(dāng)法律程序開始成為一種防范立法機(jī)關(guān)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)不合理干涉的有力工具。1866年，國(guó)會(huì)提出了第14條憲法修正案，1867年該修正案被宣布生效。紐約州法院審理懷尼哈默案的推理最終為包括聯(lián)邦最高法院在內(nèi)的美國(guó)法院所普遍采納，正當(dāng)法律程序成為了一項(xiàng)真正的憲法制度。第14條修正案是劃時(shí)代條款，“代表了一場(chǎng)真正的憲法革命”。[10]（114頁）其后果之一便是實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利的聯(lián)邦化，[10]（105頁）即使權(quán)利法案的各項(xiàng)基本權(quán)利“加以并入”并使之適用于各州。1968年，在鄧肯訴路易斯安那州案中，聯(lián)邦最高法院裁定，一項(xiàng)從權(quán)利法案中“吸收來的”保障要按它制約聯(lián)邦政府的同樣程度和同樣方式來制約州。[9]（101-102頁）從單純程序性正當(dāng)法律程序到同時(shí)兼含實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的演進(jìn)過程，揭示了：第一，美國(guó)憲法的條文具有高度概括性、抽象性和包容性，雖然仍是憲法第五條、第十四條修正案的條文，卻前后包含截然不同的含義，甚至不同的憲法內(nèi)容，在保持憲法條文不變的情況下，憲法內(nèi)容發(fā)生了極大的變化。這是美國(guó)憲法發(fā)展的主流方式，它是美國(guó)憲法歷200余年而能保持其穩(wěn)定外觀的根本原因，也是美國(guó)憲法具有靈活性特征的關(guān)鍵。第二，隨著聯(lián)邦最高法院權(quán)力的擴(kuò)大，需要對(duì)國(guó)家權(quán)力依制衡原則重新配置，從而使三權(quán)分立制度更趨合理、穩(wěn)定、平衡。憲法內(nèi)容的上述發(fā)展基本上是由法院來完成的，它是法官運(yùn)用特定時(shí)期的憲法理論對(duì)憲法條文進(jìn)行解釋的結(jié)果。這種憲法解釋的權(quán)力是馬歇爾的聯(lián)邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中確立的，對(duì)憲法的解釋及在此基礎(chǔ)上建立起來的違憲審查制度，使美國(guó)法院獲得了三權(quán)分立體制中最實(shí)在的權(quán)力。第三，人權(quán)保障得到加強(qiáng)。就公民而言，他不僅可以就司法和行政中程序性權(quán)利請(qǐng)求法院保護(hù)，而且還可以就聯(lián)邦及州的立法請(qǐng)求法院進(jìn)行違憲審查，以保障其實(shí)體權(quán)利不受侵害或者在其受到侵害后能得到合理的救濟(jì)。
貳 正當(dāng)法律程序的實(shí)踐檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
（一）實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的司法檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
1、理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是一種最低層次的審查標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)主要適用于經(jīng)濟(jì)案件中。企業(yè)界歷來在憲法中尋找依據(jù)，以便保護(hù)其財(cái)產(chǎn)免遭州的經(jīng)濟(jì)管制和干預(yù)。憲法上常被引用來支持這一保護(hù)的章節(jié)就是第十四條修正案的正當(dāng)法律程序。[9]（103頁）在早期，聯(lián)邦最高法院占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是：在經(jīng)濟(jì)案件中司法部門對(duì)立法部門的判斷應(yīng)持尊重態(tài)度。[9]（105頁）在羅斯福“新政”時(shí)期，最高法院堅(jiān)持一種激進(jìn)的正當(dāng)程序哲學(xué)，常常以違反正當(dāng)法律程序?yàn)橛尚肌靶抡绷⒎ㄟ`憲，⑤導(dǎo)致羅斯福總統(tǒng)在1937年2月向國(guó)會(huì)提出了改組聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦司法系統(tǒng)的法案。羅斯福改組法院計(jì)劃雖未獲成功，但聯(lián)邦最高法院從1937年4月開始，法官們對(duì)每一個(gè)提交給他們的新政法令都采取支持態(tài)度，其中包括一些基本類似于過去被宣布為無效的新政法令。[10]（180頁）聯(lián)邦最高法院的這一轉(zhuǎn)變，史稱1937年憲法革命。1937年以后，最高法院審慎地拋棄了激進(jìn)的正當(dāng)程序哲學(xué)，認(rèn)為只要是“為了社會(huì)利益而頒布的法令，都是符合正當(dāng)法律程序的”，⑥并且從“司法尊重很快轉(zhuǎn)變成在經(jīng)濟(jì)管制案件中完全取消審查。”[9]（106頁）最高法院聲稱：“立法機(jī)關(guān)是否把亞當(dāng)·斯密、赫伯特·斯賓塞、凱恩斯爵士或其他一些人的學(xué)說當(dāng)作教科書，與我們的判決并無關(guān)系”;[10]（184頁）“一部憲法無意體現(xiàn)一種具體的經(jīng)濟(jì)理論，無論它是家長(zhǎng)制理論，公民與國(guó)家的有機(jī)關(guān)系理論，還是自由放任理論”。[5]（48頁）雖然如此，理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在名義上仍然存在，法院用以審查社會(huì)經(jīng)濟(jì)法律時(shí)，先假設(shè)該法律合憲，而“把證明該法律與所允許的政府利益沒有任何理性關(guān)系的舉證責(zé)任放在提出質(zhì)疑的一方的肩上”。[9]（106頁）理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)在最高法院審理經(jīng)濟(jì)案件中的變遷，標(biāo)明正當(dāng)法律程序在這一領(lǐng)域的衰落，其實(shí)質(zhì)是在相互分立的三權(quán)之間對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法權(quán)力的重新配置——最高法院采取了退讓的辦法以維持三方均衡。不過，“法院在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域退讓的東西，正是它在其他領(lǐng)域新獲得的東西，其中最為顯著的是公民基本權(quán)利和自由之保護(hù)領(lǐng)域獲得的東西。”[2]（13頁）法院在對(duì)涉及公民基本權(quán)利和公民自由的立法采取了嚴(yán)格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。
2、嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
如上所述，嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)的是聯(lián)邦或州對(duì)個(gè)人基本權(quán)利進(jìn)行限制的立法。在理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，一項(xiàng)法律只要與所允許的政府目標(biāo)之間有理性關(guān)系，就能得到法院的維護(hù)。而在嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)情況下，僅有理性關(guān)系是不夠的，還要求政府必須確定，該法是嚴(yán)格地適應(yīng)緊迫或重大的政府利益的。[9]（109頁）但是，嚴(yán)格檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)并非始終如一，一般地講，可以說隨著對(duì)被保護(hù)權(quán)利施加的壓力越大，就越強(qiáng)烈地要求政府申述理由。[9]（110頁）嚴(yán)格檢驗(yàn)所針對(duì)的個(gè)人基本權(quán)利包括兩部分：一是法明示的權(quán)利和從憲法文本中引伸出來的權(quán)利，二是司法上產(chǎn)生的權(quán)利。[9]（127頁）任何一項(xiàng)針對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的立法的違憲審查申請(qǐng)，都要證明權(quán)利是憲法明示或引伸出來的，否則，很難得到法院的同情。對(duì)于如何確定《憲法》條文中引伸出來的權(quán)利，存在著很大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為通過對(duì)憲法本身的解釋來找出憲法權(quán)利。一種觀點(diǎn)認(rèn)為在憲法條文之外存在著憲法原則或準(zhǔn)則，通過這些憲法原則或準(zhǔn)則可以發(fā)現(xiàn)和形成憲法外的基本權(quán)利。確定憲法外基本權(quán)利的依據(jù)包括：其一是依靠傳統(tǒng)和習(xí)慣得來的價(jià)值觀，其二是一種動(dòng)態(tài)方法確定那些包含在有秩序自由的概念中的價(jià)值觀。⑦總之，在司法實(shí)踐中確立起來的嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了聯(lián)邦法院對(duì)人權(quán)給予嚴(yán)格保護(hù)的積極態(tài)度。
3、中間層次檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)
這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)介于理性基礎(chǔ)檢驗(yàn)和嚴(yán)格檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)之間，主要針對(duì)的是婚姻和家庭權(quán)利。對(duì)婚姻、家庭權(quán)利之所以采用中間層次檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樵谛再|(zhì)上，婚姻、家庭權(quán)利對(duì)于個(gè)人的意義介于經(jīng)濟(jì)權(quán)利與個(gè)人基本權(quán)利之間，“一項(xiàng)利益是否受正當(dāng)程序的保護(hù)，取決于該項(xiàng)利益的性質(zhì)，不取決于該項(xiàng)利益對(duì)個(gè)人的重要性。”[1]（210頁）最高法院一面聲稱“本法院始終認(rèn)為，個(gè)人對(duì)婚姻和家庭生活方面的選擇自由是受第十四條修正案正當(dāng)程序條款保護(hù)的自由之一。”（1974年克利夫蘭教育委員會(huì)訴拉費(fèi)勒案）[9]（122頁）最高法院同時(shí)又主張：法律必須服務(wù)于“各種重要的政治目標(biāo)，并且必須與這些政府目標(biāo)的實(shí)踐具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系。”[12]這說明，對(duì)婚姻、家庭權(quán)利方面的立法的司法審查中，只要該立法與政府目標(biāo)具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系就能得到法院的維護(hù)，而不要求該立法嚴(yán)格地適應(yīng)緊迫的、重大的政府利益。
（二）程序性正當(dāng)法律程序的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)
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