[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱31218次
在美國，“憲法上的程序性正當程序的要求在原則上只適用于裁決性活動，而不適用于制定規則的活動。”[13]適用于裁決性活動的程序性正當法律程序，其基本要求是程序正當或程序公正。聯邦最高法院大法官杰克遜認為，“程序的公正和合理是自由的內在本質，”如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序實施一項暴厲的實體法，也不愿選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法。[8](56頁)然而，什么程序是正當的呢？在美國，無論是理論上還是實踐中都沒有令人信服的答案。目前，只在一個問題上達成了一致意見，即“什么程序是正當的乃是一個靠法院解釋‘正當程序’含義來回答的聯邦憲法問題。”[9]（134頁）如前所述，從聯邦最高法院的判例及堅持的理論看，在司法及行政執法中嚴格遵從《權利法案》的條款，保障涉及的人獲得適當通知并有機會被聽取陳述，是程序公正的最一般的要求。即使如此，聯邦最高法院在“馬休斯訴埃爾德里奇案”（1976年）以后正當法律程序分析保持了極大的靈活性。在具體的案件中，如何判斷所采取的程序是否滿足正當法律程序的要求？法院在早期采用一種被稱為“歷史判斷模式的方法，將制憲者的原意作為程序正當性的判斷依據。⑧在“馬休斯訴埃爾德里奇案”中，最高法院確立了一種新的、靈活的判斷標準，它判斷程序正當性的依據是：“第一，受官方行動損害的私人利益；第二，通過所采用的程序造成錯誤地剝奪該利益的危險，以及附加的或替代的程序保護的可能價值，如果有這方面的價值要考慮的話；最后，政府的利益，包括有關的職能，以及附加的或替代的程序法規定所造成的財政和行政負擔。”[9]（135頁））我國有人將這一新的判斷標準稱為“利益衡量模式”，[3]（68頁以下）而美國學者稱之為“三部分檢驗法”。[9]（135頁）這一判斷模式是目前聯邦最高法院有關正當程序判斷的主導模式，盡管它也招致了許多批評。根據這一標準，最高法院對程序正當性的判斷可以因案而異，具有很強的主動性、靈活性。最高法院正是籍此隨時根據社會的變化及時進行政策調整，從而不斷獲得權力，提高地位，并最終成為美國憲政制度的核心。然而，對最高法院的這一趨向并非沒有限制，如，就刑事案件而言，程序性正當法律程序保障被告人至少享有如下程序性權利：（1）通知指控罪名的權利；（2）受審的權利；（3）由辯護律師辯護的權利；（4）對指控罪名答辯的權利；（5）與指控人和證人當面對質與辯論的權利；（6）拒絕自認犯罪的權利；（7）出示被告人證人的權利；（8）無罪推定的權利，即被告人被視為無罪，除非法庭在審判期間根據實質證據證明被告人有罪；（9）獲得判決書的權利；（10）上訴的權利。[14](8頁)又如行政法領域，在正當程序訴訟中最經常地予以審核的程序權利包括：（1）事前的通知和聽證的權利；（2）獲得審判形式的聽證的權利；（3）律師辯護權；（4）由公正無私裁決人進行裁決的權利；（5）獲得調查結果和結論的權利。[15](131-145頁)對以上任何一項權利的剝奪，都將導致裁決無效。
叁 正當法律程序的憲政意義
正當法律程序，在美國憲法中只有兩條簡單的條文，而在司法實踐中卻發展出了豐富而且具有特別重要意義的理論體系，形成了美國憲政制度的重要特色。美國憲政中正當法律程序的理論與實踐，在以下幾個方面給我們當今的憲政建設提供了啟示：
1、對權力的程序制約，是現代憲政的重要原則和發展趨勢。美國的憲政制度比較徹底地貫徹了權力分立原則，無論是橫向的立法、行政、司法三權分立，還是縱向的聯邦、州、地方政權的權力分立，都是西方國家的典范。權力分立的原始意圖是對權力進行制約即以權力制約權力。對權力如何制約呢？除了用憲法詳細規定各種權力的范圍并使各種權力行使者之間相互制約外，美國憲法還確立了以程序制約權力的原則，即不論何種權力的行使都必須遵循正當法律程序。官方行動與法律的一致性是法治的基本原則之一。在美國，維護這一原則的核心手段便是正當法律程序。[16](246-247頁)甚至有人認為，“在對各種可能的選擇謹慎地加以權衡之后精雕細刻出的程序，是保證一個文明社會認為值得保護的所有不同權利最大限度地實現的唯一方法。”[17]（107頁）正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線。“現代憲法主要以程序為導向”，[18]（6頁）程序的穩定性被認為是立憲政體的主要特征之一，[19](201頁)這意味著程序對權力的制約也應當是長期而穩定的。當今，我國上下都在談論“依法治國建設社會主義法治國家”，其實，法治的關鍵便是治權。但僅有依法治權或依法定程序是不夠的，因為，法律規定的程序并不一定合理、正當。我們必須在憲法中確立正當法律程序原則，構建一套完整、合理的實施制度，為權力的行使劃定一個邊界或底線。惟其如此，憲法規定的基本權利和自由才能得到有效的保障。
2、程序本位是現代憲政重要的價值取向和基本要求。“一個社會的立憲正體的生存主要取決于基本規則及其實踐與該地大多數人民的行為、習慣和思想方式相一致的程序。”[19]（201頁）在美國，凡被認定為違反正當法律程序的立法、行為都被宣布為無效。也就是說，評價一個法律程序的唯一標準是程序本身的內在品質即程序是否正當，而不是程序作為實現某種外在目的的手段的有效性，因此，程序具有價值上的獨立性。在美國憲法中，除了第五、第十四條修正案外，還有大量關于訴訟程序方面的規定。聯邦高等法院大法官W·道格拉斯（Douglas）評論說，“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”[16](221頁)在英國憲法中，程序問題也具有特殊的重要性，其最重要的憲法文件都與訴訟的原則、制度、規則有關，英國憲法甚至沒有關于公民實體的權利和自由的具體規定。[16](221頁)作為正當法律程序在英國特有表現形式的自然公正原則甚至也被認為是英國立憲體制的基本標志。[20](45頁)長期以來，我國存在重實體、重結果而輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規定零散、不科學、不合理普遍存在。在傳統觀念中，程序僅僅是實現某種特定外在目的的工具和手段，只有“依法定程序”的說法，而沒有“正當法律程序”的概念。這與現代法治社會中程序本位觀念格格不入。程序本位是法治社會的基本理念之一，它是現代憲政的前提。可以說，不樹立程序本位觀念，則不能建成法治國家。樹立程序本位的關鍵是在法律上、制度上完全、徹底地排除違反法律程序的立法、行為的有效性。
3、憲法中正當法律程序條款的司法適用，是憲法司法化的重要途徑，是憲政與憲法發展的基本方式和動力。美國憲法中正當法律程序從兩條簡單的條文演繹成不斷發展、完善的理論并形成各種學說，是美國憲法經由法院不斷地運用于具體案件即憲法司法化的結果。有學者認為，在美國，過去40年左右是司法革命的年代，而對這場革命的解釋要從其憲法中尋找答案。因為，美國“在過去的一個世紀里，憲法本身并沒有發生什么重大的變化。對美國憲法的戲劇性革新，從形式上講，主要來自對一條法條的‘詮釋’。該條就是1868年植入憲法的憲法第14條修正案。實際上，幾乎所有的上述變化都涉及對該項修正案中兩句短語的解釋，即關于正當程序原則和平等保障原則的解釋。”[2]（16頁）正當法律程序本身是憲法司法程序的一部分。憲法和其他任何法律一樣，正是籍此適用于具體案件才真正具有了生命力。正如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是從書本上的法到實際生活中的法之橋梁，是從原則轉化為實際規則的中介。”[21]（4頁）正是憲法的司法化，美國憲法獲得了發展的途徑，成為了一部“活的憲法”。正當法律程序的發展，僅是美國憲法在條文不變情況下獲得發展的一個典型的例證，其他許多條款也在司法實踐中獲得了極大的發展，如契約自由條款、平等保護條款等都是如此。正當法律程序條款的司法適用，使美國憲法具有很強的適應性，一方面它使憲法保持了較強的穩定性，另一方面它又極大地容納了社會的發展，這使得憲法“舊的形式依然存在，但它們已經充滿了新的內容。”[5]（62頁）“最成功的憲法是那些允許發展而又不常改變字面意義的憲法。”[19](201頁)在我國，憲法被排除在司法領域之外，憲法的發展，非常有限，已有的發展多半不是來自憲法本身及憲法實踐，而是來自政治及其他法律發展后的推動作用。憲法的司法化，應當成為我國憲政建設中的重要議題；而憲法司法化的前提必須是健全、完善的憲法實施程序，當然，其核心是確立正當法律程序原則。
注釋
① 《民治政府》一書的作者認為,要準確弄清什么是正當法律程序是不可能的。（見該書第209頁）
② 有人認為，“法律的正當程序”與“正當法律程序”是有區別的，前者側重程序的形式合法性，后者強調程序的實質正義性。（參見楊一平《司法正義論》第137頁）筆者認為，這種區別其實并不存在，“法律的正當程序”與“正當法律程序”僅是due process of law的兩種不同譯法——中文表達的字面差異，而due process of law包含了上述兩層含義，這反映了兩種語言之間缺乏嚴格的對應關系。目前學界多將due process of law譯為“正當法律程序”，并同時包含上述兩種含義。筆者認為這種觀點更可取。
③ 在美國法學中廢棄自然法的理由包括：1，當代盛行的法學既非哲理的，也不是歷史的，而是社會學的；2，自然法是哲理的而不是法學的，其十分抽象的價值判斷不能具體地用于審理特定的案件；3，除非每個人的道德和經濟觀念一致，并崇拜控制他們的單一權威，否則，自然法理論是無法運用的；4，隨著憲法判決的增加，法官們現在無需援引自然法便可找到支持自己主張的判例。（參見《美國憲法判例與解釋》，第154—155頁）
④ 有關內容參見《美國法律史》第56頁的論述。另，N·盧曼進一步認為：自然法的失墜是由程序來補償的。（見呂世倫主編《當代西方理論法學研究》，第232頁）
⑤ 王希在《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》（北京大學出版社2000年）一書中對此有更為明確的表述，“在判決中，他們（指聯邦最高法院的保護派大法官—引者注）經常引用第五條修正案（保護財產權）和第十四條憲法修正案（正當程序條款和特權及豁免權條款）來向新政法律挑戰。”（見該書第433頁）
⑥ 有關內容參見《美國法律史》第183頁；另見《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》第469頁。
⑦ 相關分析參見《美國憲法概論》第110-111頁有關內容。
⑧ 關于歷史判斷模式，參見《憲法教學案例》第70頁有關內容。
參考文獻
[1] （美）詹姆斯·M·伯恩斯等.民治政府[M].陸震綸等譯.北京:中國社會科學出版社,1996.
[2] 朱偉一，董婉月.美國經典案例解析[M].北京:中國法制出版社,1999.
[3] 焦洪昌,李樹忠.憲法教學案例[M].北京:中國政法大學出版社,1999.
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