[ 丁文順 ]——(2002-8-24) / 已閱31433次
對公司治理及獨立董事制度的認識和反思
山東利華益律師事務所 丁文順
[引言]
2001年8月16日，中國證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），標志著獨立董事制度在中國上市公司中開始全面鋪開。《指導意見》開宗明義地指出，建立獨立董事制度，是為了“進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作”。但是，在現有的法律和政策框架內，良好的愿望能否得以實現呢？
一、什么是公司治理
1、公司治理的形式、目的和定義
我國對上市公司治理問題的研究是隨著國有企業的股行制改造開始的，但真正引起政府及社會公眾的關注，則源于近年來證券市場出現了一定程度的信任危機。2001年6月，滬深兩市股價大幅下挫，之后，持續震蕩，廣大投資者蒙受了巨大損失。原因雖然是多方面的，但“造假”和“掏空”現象風行，上市公司公信力下降卻無疑是第一位的。這使得公司治理在監管層、學術界乃至更大范圍內成為最熱門問題之一。
公司治理（Corporate Governance）是現代企業制度中最重要的組織架構。當前，對公司治理的定義存在一定分歧。一些學者按著公司治理的形式給公司治理下了這樣的定義：狹義的公司治理主要是指公司的股東、董事及經理層之間的關系；廣義的公司治理還包括與其他利益者（如員工、客戶、供應商、債權人和社會公眾等）之間的關系及有關法律、法規和上市規則等。另外一些學者則從公司治理的目的出發給公司治理下定義，指出：在代理經營情況下，由于出資的股東與代理經營公司的職業經理的利益不一致，信息不對稱，股東就要想出“招”來激勵和監督經理，這個“招”就是公司治理最基本的含義。也就是說，公司治理的目的在于：選擇能勝任的管理者，并給予其激勵和監督，以對付管理者為了自己的目標而背離股東的目標的“逆向選擇”，以及不做什么錯事，但也不十分賣力的“道德風險”，實現股東財富最大化或公司價值最大化的根本目標。
應當指出，前述兩種觀點都有道理，只不過側重點不一。如果非要給公司治理下一個定義的話，筆者認為，公司治理就是基于公司法人所有權與經營權的分離、所有者與經營者的利益不一致而產生的委托與代理關系，所有者為了實現股東財富最大化的目標而設計并實施的各種激勵和約束經營者的機制的總稱，這些機制在形式上表現為公司的股東、董事及經理層之間的關系，以及公司與其他利益相關者的關系。
2、公司治理的全球化浪潮及成果
在全球范圍內，公司治理問題是隨著股份有限公司的出現而產生的，其核心是由于所有權和經營權的分離，所有者與經營者的利益或目標不一致而產生的委托與代理關系。盡管西方市場經濟國家的公司治理，特別是股東和經營者的地位和作用，經歷了一個由管理層中心主義到股東大會中心主義，再到董事會中心主義的變化過程，但這種委托與代理關系并沒有改變。所以，隨著全球經濟一體化進程的日益加快，在二十世紀九十年代，公司治理越來越受到世界各國的重視，形成了一個公司治理運動的浪潮。這種浪潮最具代表性的成果，就是“經濟合作與發展組織”（OECD）于1999年推出了《OECD公司治理原則》。該原則強調：
①公司治理架構應保護股東的權利；
②應平等對待所有股東，包括中小股東和外國股東。當權利受到侵害時，所有股東應有機會得到賠償；
③應確認公司利益相關者的合法權利，鼓勵公司與他們開展積極的合作；
④應確保及時、準確地披露所有與公司有關的實質性事項的信息，包括財務狀況、經營狀況、所有權結構，以及公司治理狀況；
⑤董事會應確保對公司的戰略指導和對管理層的有效控制，應對公司和股東負責。
筆者認為，OECD只所以只給出一個公司治理的原則，并沒有給出一個公司治理的結構或模式，本身就表明了這樣一種權威性的觀點，即公司治理的目標總是一致的，公司治理結構或模式則因人而異。不同的公司要根據自己國家或地區的企業文化和人們習慣的行為方式來尋找對其最為有效、也最為劃算的公司治理機制。放之四海而皆準的公司治理結構或模式歷史上不存在，將來也不會有。這也就是各國公司治理的結構或模式千差萬別的原因之所在。比如，英美國家公司治理結構強調董事會的獨立性，是依靠外部力量對管理層實施控制的模式。OECD1999年的調查顯示，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%。《財富》美國公司1000強中，董事會的平均規模為11人，而外部董事竟達9人。標準普爾500家公司的董事會1997年平均的獨立性為66.4%。而德日國家公司治理結構則強調團隊精神，是依靠“內部人控制”對公司實施監控的模式。這些國家同規模的企業，董事會幾乎全都是內部董事，最多可達50人。
二、什么是獨立董事制度
1、獨立董事制度的由來
前已述及，董事會中心主義的公司治理結構的核心仍然是委托與代理關系問題，因此，盡管從表面上看，董事會代表公司全部所有者掌握著任命經理、重大投資、合并、收購等一系列重大公司決策的控制權，但董事多由控股股東或其代表擔任，他們實際上聽命于內部股東，既使內部股東做出有損外部股東利益的行為。這樣的董事會不能有效地代表全體所有者的利益。由此，出現了很多對公司董事會或管理層不信任的法律訴訟案。為了在董事會中建立起對大股東產生抗衡作用的力量，獨立董事制度就應運而生了。1977年經美國證監會批準，紐約證券交易所引入一項新條例，要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前，設立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關系。”二十世紀九十年代，《密歇根州公司法》在美國各州公司立法中率先采納了獨立董事制度，該法不僅規定了獨立董事的標準，而且同時規定了獨立董事的任命方法以及獨立董事擁有的特殊權利。之后，英國于1991年、香港于1993年分別引進了獨立董事制度。
2、獨立董事的含義
按照美國證券交易委員會的要求，獨立董事（Independent Director)是指與公司沒有重要關系的董事。重要關系的含義包括重要的個人關系和經濟關系。個人關系是指一定時期內（過去兩年內）曾任公司雇員，或者系一定時期內擔任公司CEO或高管人員的親屬等等；經濟關系是指在一定時期內與公司有過一定數額（20萬美元）的交易，或者其所在機構系公司重要關聯方且發生過一定數額的關聯交易，或者與公司存在咨詢等服務職業關系等等。因此在理論上講，他們既不是公司的雇員及親朋好友，也不是公司的供應商、經銷商、資金提供者，或者是向公司提供法律、會計、審計、管理咨詢等服務的機構職員或代表，與公司沒有任何影響其對公司決策和事務行使獨立判斷的關系，也不受其他董事的控制和影響。
獨立董事與非獨立董事是相對應的。非獨立董事是指或多或少地與管理層有著某種個人或經濟利益聯系的董事，這種聯系可能會影響其職責的正常行使。
獨立董事與外部董事（美國的稱謂）或非執行董事（英國的稱謂）既有區別，又有聯系。外部董事或非執行董事與內部董事或執行董事相對應。內部董事或執行董事一般指現任公司負責人和雇員以及關聯方經濟實體的負責人和雇員，其在公司治理結構中的監督作用是有限的。內部董事或執行董事以外的董事就是外部董事或非執行董事，其中具有獨立性的才是獨立董事，不具有獨立性的則被稱為灰色董事。如圖所示：
內部或執行董事 非獨立董事
董 事 灰色董事
外部或非執行董事
獨立董事
很顯然，獨立性是獨立董事的靈魂。
3、獨立性的界定
獨立董事的獨立性應當包括兩個層次：一是任職前的獨立性；二是任職后的獨立性。
任職前的獨立性是獨立董事其中一個重要的任職條件，即被選舉前是獨立的。不同的國家及不同的機構對獨立性的界定是不同的。如前面提到的美國證券交易委員會的要求。
再如，紐約證券交易所要求：獨立董事意味著該董事獨立于管理層，并且與公司不存在任何董事會認為有可能影響到進行獨立判斷的關系。其他機構如美國加州公職人員退休基金、英國Hermes養老基金管理公司、泰國證券交易所、香港交易所創業板等也都對獨立性進行了明確的界定。我國《指導意見》是通過直接規定和援引公司法等來界定獨立性的。
任職后的獨立性則是指獨立董事獲選后是否能一直維持其獨立性，這需要若干制度的建立和實施來加以保證。所涉及到的問題包括：
任期問題：獨立董事的任期影響其獨立性，因為經過一定時期的共事，同化是一種普遍現象。所以各國對獨立董事的任期都是有所限制的。美國《密歇根州公司法》規定的獨立董事任期為3年，即使獲選連任也將喪失獨立性。《指導意見》規定連任不得超過6年。
報酬和激勵問題：報酬的多少會產生不同的激勵作用，但也會影響獨立董事的獨立性。在我國，固定的報酬或稱之為車馬費已經成為共識，但是否適用期權報酬則存在較大爭議。
獨立董事的人數及其在董事會中所占的比例：這關系到獨立董事能否實際有效地發揮作用。因此，幾乎各國對此都有規定。
獨立董事獲取信息的范圍和程序：外部股東特別是中小股東與內部股東特別是控股股東在信息的獲取上是不對稱的，這是建立獨立董事制度的原因之一。同時，獨立董事還應經常與被代理人??中小股東見面并回答和解釋公司的經營管理狀況，并應有權向他征集投票表決權。
對外部獨立力量的利用：獨立董事可能是某一方面的專家，但并不是萬能的，所以應有利用獨立會計師、律師的權利。
4、獨立董事應當起的作用
通過前面的分析，獨立董事應起的作用已經十分清楚。概括地講，就是完善公司治理。一方面可以制約內部控股股東利用其控制地位做出不利于公司和外部股東的行為；另一方面還可以獨立監督管理層，減輕內部人控制帶來的問題。
筆者之所以使用“應起的作用”而非“作用”一詞，是因為獨立董事的作用能否實現，不僅與公司治理基礎（如公司股權結構），而且與獨立董事制度本身是否完善有關。
三、獨立董事制度對完善中國上市公司治理結構的作用
在認識了公司治理和獨立董事制度的有關問題之后，筆者認為，獨立董事制度對完善中國上市公司治理結構的作用是十分有限的。這是因為：
1、獨立董事制度解決不了上市公司治理所存在的重大缺限
在經濟發展中扮演重要角色的證券市場，在中國大陸經過了10多年的發展，成績顯著。截止2001年3月，上市公司總市值超過5萬億元人民幣，滬深兩市日成交量達200多億元人民幣，僅次于東京、香港，在亞洲排名第三。中國1130家上市公司至2001年5月通過發行新股共籌集資金超過了7300億元。
但是，作為轉型經濟，我國上市公司在公司治理上卻有著非常大的缺限。歸納起來，主要表現在以下方面：
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