[ 王道富 ]——(2002-8-24) / 已閱24567次
外商投資企業(yè)收購、重組法律實務(wù)
王道富
通過收購中國現(xiàn)有外商投資企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)，現(xiàn)已成為外商在中國投資的另一重要形式。此外，已在中國投資的外商因其生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、資金等方面的需要，對其在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)進(jìn)行重組，也已成為其達(dá)到新的投資計劃和目標(biāo)的慣用方法。本文在此結(jié)合實踐經(jīng)驗就一些常見的有關(guān)法律實務(wù)問題進(jìn)行探討。
1、收購資產(chǎn)
外商可通過收購現(xiàn)有外商投資企業(yè)的資產(chǎn)并成立另一新的外商投資企業(yè)，而現(xiàn)有外商投資企業(yè)予以解散。這種收購資產(chǎn)的方式，其有利的一面是，外商作為收購方無需承擔(dān)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的任何債務(wù)或責(zé)任；其不利的一面是，收購資產(chǎn)一般會涉及多種稅負(fù)，如增值稅、營業(yè)稅、土地增值稅、預(yù)提所得稅等。
2、收購股權(quán)
外商也可通過收購現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)而成為該外商投資企業(yè)的投資一方，現(xiàn)有外商投資企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營。這種收購股權(quán)的方式，其有利的一面是，相對收購資產(chǎn)的方式，稅務(wù)要輕得多，一般只涉及預(yù)提所得稅，所以實踐中絕大多數(shù)情況下均采用收購股權(quán)的方式；其不利的一面是，外商作為現(xiàn)有外商投資企業(yè)的新的投資方，要與其他投資方一樣按投資比例承擔(dān)現(xiàn)有外商投資企業(yè)的所有債務(wù)和責(zé)任。所以外商在收購現(xiàn)有外商投資企業(yè)中方或外方的股權(quán)前，應(yīng)聘請律師、會計師或?qū)徲嫀煛⒐こ處煂ΜF(xiàn)有外商投資企業(yè)進(jìn)行全面的謹(jǐn)慎的調(diào)查，以免掉入陷阱。
收購股權(quán)，通常又有下列兩種方式：
a、直接收購
直接收購，是指外商在中國境內(nèi)直接收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方或外方的股權(quán)。這種收購方式有利的一面是，外商可以更有效地參與或控制其所收購的外商投資企業(yè)，此外，若該外商用其在中國其他外商投資企業(yè)所分得的利潤收購或投資于一個新的外商投資企業(yè)，還可享受再投資部分已繳納所得稅的40％退稅的優(yōu)惠待遇；不利的一面是，這種收購須經(jīng)外商投資企業(yè)董事會和各股東方的同意以及原審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，將來的再轉(zhuǎn)讓還須再經(jīng)批準(zhǔn)，有諸多不便。
b、間接收購
間接收購，是指外商在中國境外通過收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)外方在中國境外公司的股權(quán)以達(dá)到間接擁有外商投資企業(yè)的股權(quán)。這種收購方式的有利一面是，純屬中國境外交易，無需經(jīng)中國任何方面的批準(zhǔn)，再轉(zhuǎn)讓中國境外公司的股權(quán)也很方便,也不用繳中國有關(guān)的稅負(fù)；不利的一面是，外商不易直接參與或控制外商投資企業(yè)的日常經(jīng)營管理。
3、產(chǎn)業(yè)政策
中國對外商投資企業(yè)一直有一個產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向問題，有的行業(yè)不允許設(shè)立外商投資企業(yè)，有的行業(yè)可以設(shè)立中外合資、中外合作和外商獨資企業(yè)，有的行業(yè)只允許設(shè)立中外合資、中外合作企業(yè)，但不允許設(shè)立外商獨資企業(yè)，有的行業(yè)的中外合資、中外合作企業(yè)須由中方控股，如電影服務(wù)、音像制品分銷、保險等行業(yè)均要求中方的股權(quán)須在51％以上；有的則規(guī)定外方的股權(quán)不能超過一定的比例，如增值電信企業(yè)外方的股權(quán)不能超過30％，廣告公司外方的股權(quán)不能超過49％，等等。這些產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，對收購或重組外商投資企業(yè)都有直接的影響，收購或重組后的外商投資企業(yè)均不得違背相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。
4、25％的下限問題
作為中外合資或中外合作企業(yè)的一個基本特征就是，外方的出資比例至少占中外合資或中外合作企業(yè)注冊資本的25％，也因此中外合資或中外合作企業(yè)可享受一定的稅收減免優(yōu)惠及其他各種優(yōu)惠待遇。若因收購或重組導(dǎo)致外方的出資比例少過25％，則原有的中外合資或中外合作企業(yè)將被視同一個一般的內(nèi)資企業(yè)，將喪失作為中外合資或中外合作企業(yè)可享受的一切優(yōu)惠待遇，并可能包括補(bǔ)繳以往所享受的所有稅收優(yōu)惠待遇。所以，外商一般都不會愿意越過這個底線。
5、轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)的稅負(fù)問題
若外方要完全撤出其投資而將其在中外合資、中外合作或外商獨資企業(yè)中的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方或其他中國的公司，則原有的中外合資、中外合作或外商獨資企業(yè)就變成了一個純粹的中國內(nèi)資企業(yè)，正如上所說它不能再享受原來所享受的任何優(yōu)惠待遇，而且，如果是生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)且經(jīng)營期在10年以下的，則還須補(bǔ)繳以往所享受的所得稅“二(年)免三(年)減半”的優(yōu)惠及其他任何稅收優(yōu)惠。這必然使得這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓在經(jīng)濟(jì)上很不劃算，還不如采取外商投資企業(yè)清算解散的方式而撤出。
6、投資總額與注冊資本的比例
每個外商投資企業(yè)都有一個投資總額和注冊資本的概念。投資總額是一個外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所需的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)經(jīng)營流動資金的總和；注冊資本是投資各方認(rèn)繳的出資額之和，也是投資各方對外商投資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的限額。注冊資本與投資總額的關(guān)系簡單來說就是：投資總額＝注冊資本＋借款。為防止注冊資本過少，借款比例過大，風(fēng)險分擔(dān)不合理，中國法律規(guī)定，注冊資本與投資總額的比例須符合下列標(biāo)準(zhǔn)：
投資總額(美元) 注冊資本
300萬以下 占投資總額7/10
300萬以上1000萬以下 占投資總額1/2
（若在420萬以下 至少210萬）
1000萬以上3000萬以下 占投資總額2/5
(若在1250萬以下 至少500萬）
3000萬以上 占投資總額1/3
(若在3600萬以下 至少1200萬)
所以當(dāng)收購或重組使外商投資企業(yè)的投資總額或/和注冊資本發(fā)生任何改變時，應(yīng)始終保持它們之間的比例符合相應(yīng)的法律規(guī)定。
7、增資審批問題
在對外商投資企業(yè)進(jìn)行收購或重組時，若因擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營的需要增加外商投資企業(yè)的投資總額和/或注冊資本，則須經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。若新增的投資額與原投資總額之和超過原審批機(jī)關(guān)的審批權(quán)限，則還須報上一級審批機(jī)關(guān)的審批。一般都知道，對于生產(chǎn)性的外商投資企業(yè)，投資總額在3000萬美元以上的且屬于限制類行業(yè)的須由中央一級的審批機(jī)關(guān)審批。通常要獲得中央一級的審批比獲得地方一級的審批困難得多，所以許多外商投資企業(yè)都想盡各種變通辦法盡量使投資總額不超過3000萬美元的界限。實務(wù)中還應(yīng)特別注意的是千萬不要輕信一些地方審批機(jī)關(guān)的越權(quán)審批，這種審批在法律上是無效的，即使地方審批機(jī)關(guān)口口聲聲作任何保證也沒用，最終若要倒霉的還是外商自己。
8、股權(quán)與外債比例問題
外商投資企業(yè)向中國境外的金融機(jī)構(gòu)、公司或個人借款在實踐中很普遍，但問題是這種借款究竟有沒有金額的限制呢？根據(jù)中國外匯管理部門的有關(guān)規(guī)定，有關(guān)外匯管理局在為外商投資企業(yè)辦理借款的外債登記時，會要求其對外借用的中長期外債的累計金額不得超過其投資總額與注冊資本的差額。因此本地許多銀行在給中國外商投資企業(yè)提供貸款時，一般都堅持將貸款的金額限定在這個差額以內(nèi)，若要超出，通常會要求作為借款人的外商投資企業(yè)先辦妥增加其投資總額的所有審批手續(xù)后，方可提供貸款。
9、股東貸款問題
外商投資企業(yè)投資總額與注冊資本的差額，除可向中國境內(nèi)外的銀行貸款外，很多外商投資企業(yè)都喜歡采用股東貸款的形式，但卻忽視了中方股東貸款的合法性問題。外方股東貸款問題簡單，外商投資企業(yè)只需辦理有關(guān)的外債登記手續(xù)即可；但中方股東貸款不能直接貸給外商投資企業(yè)，因為在中國除銀行或其他可從事貸款業(yè)務(wù)的非銀行金融機(jī)構(gòu)外，任何其他企業(yè)之間均不能相互借貸。實務(wù)中的操作通常是由中方股東將其擬貸出的款項委托給銀行，由銀行辦理委托貸款給外商投資企業(yè)，但有關(guān)銀行要收取一定的管理費(fèi)，一般為貸款總額的1-3％/年。
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