[ 張生貴 ]——(2010-7-11) / 已閱11164次
根據法不溯及既往的原則，城管執法局適用2008年1月1日實施的城鄉規劃法處罰1996年以前建成房屋的行為屬于違法行政。兩審判決將城鄉規劃法認定為執法依據，屬于錯誤認定，混淆了“處罰時效”與“法律依據”之間的關系。法不溯及既往即不對新法實施前的行為進行約束和保護，《中華人民共和國立法法》第84條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往”。1990年4月1日《城市規劃法》實施，《城市規劃條例》廢止，《城市規劃法》實施后一些地方的城市規劃行政主管部門不斷給建設部去電或去函，詢問在該法實施前發生的違法行為，在該法實施后發現并需作出處理，應當適用于《城市規劃法》還是適用于《城市規劃條例》。為此，建設部于1990年11月8日就《城市規劃法》的法律溯及力問題以（90）建法字第577號文向全國人大常委會請示，提出“按照法律一般不溯及既往的原則，在該法實施后處理該法實施前發生的違法案件，還是應當適用于《中華人民共和國城市規劃條例》，而不應適用于《中華人民共和國城市規劃法》”。1990年12月11日全國人大常委會辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號函復：“關于城市規劃法的法律溯及力問題，同意你部的意見。請按此辦”。為此，建設部于1991年2月20日專門下發了《關于<城市規劃法>的法律溯及力問題的通知》,對此問題予以了明確。兩審法院認為“違法建設行為結束后，其違法行為一直處以持續狀態，直至持續到新的《城鄉規劃法》實施，應用新法處罰”。這一認定是混淆了“違法行為處罰時效”和“法的溯及力”問題。《行政處罰法》第二十九條規定“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算”。此條是對“時效”的規定，旨在解決對違法行為的追究處罰問題，而不涉及法的溯及力即法的適用問題，兩審將城管執法局的處罰依據表述為既有《城鄉規劃法》又有《城市規劃法》，究竟該適用那部法，左右都是行政機關的道理，司法權顯得十分含糊。根據行政處罰法規定，建設行為發生在城鄉規劃法實施之前的，適用城市規劃法。本案村民的房屋建在農村集體所有的土地上，不能適用《城市規劃法》。
法律規定在實施強制拆除前，應經過聽證和向公證機關辦理證據保全，城管執法局違反了上述法定保全程序，對村民房屋實施拆除的強制措施行為違法。城管執法局在強拆房屋時，未依照法定程序通知被執行人的村民到場，違反法律對此做出的明文規定；城管執法局組織強拆時，未對上地建材城的財物以及屋內財產予以依法登記并制作物品清單，亦屬執法程序不當。根據行政處罰法第四條第二款規定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”，是說行政處罰既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，盡可能使相對人的權益遭受最小損失，村民所建房屋經村民委員會及鎮人民政府同意，且投入使用十三年時間，城管執法局才處罰，城管執法局沒有出示規劃紅線圖及總體平面布置圖，并未標明村民的建筑占用的土地性質以及處于總體規劃的位置，說明其行為根本未影響城市規劃的實施，城管執法局認定影響城市規劃屬于事實錯誤。
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