[ 孫廷然 ]——(2010-12-10) / 已閱15381次
寬嚴相濟刑事政策視野下的死刑控制研究
孫廷然
摘要：如何控制死刑問題是我國當前亟待解決的重大現實課題。通過分析我國的寬嚴相濟刑事政策和死刑政策，揭示了我國死刑制度存在的問題，認為應當以寬嚴相濟刑事政策為指導，貫徹“少殺、慎殺”死刑政策，對死刑立法進行重新配置，重構我國的死刑制度，在制刑、量刑和行刑三個階段對死刑進行有效控制。
關鍵詞：寬嚴相濟；刑事政策；死刑政策；死刑存廢；死刑控制；最嚴重的犯罪
截至2009年4月30日，已經有138個國家在法律上或事實上廢止死刑，僅有59個國家在法律上保留死刑并在實踐中適用死刑[1]。限制、減少乃至廢止死刑已經成為世界性的刑事法治潮流。但以“殺人者死”為代表的傳統死刑文化仍然影響著我國當代死刑制度，在相當長時期內我國尚難以從立法上完全廢止死刑。令人欣慰的是，我國刑法學界已經達成現階段中國應當逐步廢止非暴力犯罪死刑，并朝著全面廢止死刑之方向努力的基本共識[2]。
根據刑罰權的內容包括制刑權、量刑權和行刑權[3]17-20，刑罰權的實現過程分為制刑、量刑和行刑三個階段。筆者以寬嚴相濟刑事政策為統率，立足全面貫徹“少殺、慎殺”死刑政策，參照聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》），分別對制刑、量刑和行刑三個階段的死刑控制問題進行研究 ，期望對加快死刑廢止進程有所裨益。
一、寬嚴相濟刑事政策與死刑政策
（一）寬嚴相濟刑事政策確立及其內涵
我國的刑事政策歷經“鎮壓與寬大相結合的政策”“懲辦與寬大相結合的刑事政策”而逐步演變發展成為“寬嚴相濟的刑事政策”，寬嚴相濟刑事政策是對“懲辦與寬大相結合的刑事政策”的發展與完善， 這一刑事政策的確立標志著我國刑事政策的再次轉型，對于和諧社會的構建具有重大的現實意義。
寬嚴相濟刑事政策，是指根據不同的社會形勢、犯罪態勢與犯罪的具體情況，對犯罪在區別對待的基礎上科學、靈活地運用從寬和從嚴兩種手段，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數，最大限度地實現法律效果和社會效果的統一[4]30。就死刑而言，寬嚴相濟之“寬”，是指寬大、寬緩、寬容，要求降低死刑的嚴厲性，削減死刑罪名；寬嚴相濟之“嚴”，是指嚴格、嚴厲、嚴肅，死刑是最嚴厲的刑罰，只能適用于最嚴重的犯罪；寬嚴相濟之“濟”，是指協調運用寬松刑事政策與嚴格刑事政策，當寬則寬，當嚴則嚴。
我國目前選擇寬嚴相濟刑事政策不僅是歷史與現實的要求，同時也是法的基本價值——秩序與自由、效率與公平等理性回歸的體現[5]。寬嚴相濟刑事政策作為基本刑事政策對于完善我國刑事法律體系具有重要的指導作用，對于控制死刑具有更為重要的意義。
（二）我國的“少殺、慎殺”死刑政策
1979年刑法確立“少殺、慎殺”為我國的死刑政策。之后不久，出現了刑法報復傾向的回歸，傳統死刑文化對我國死刑制度的影響仍然是清晰可辨，重刑主義、重用死刑的觀念一度甚囂塵上，死刑的立法與司法適用呈現出擴張之勢，致使“少殺、慎殺”的死刑政策沒有得到充分強調。1997年刑法（以下所提到的“我國刑法”均指1997年刑法）重新確立和強調了“少殺、慎殺，可殺可不殺的堅決不殺”的死刑政策，但與寬嚴相濟刑事政策仍然有一定的距離。
盡管我們不能奢談全面廢止死刑，但是我們必須有所作為：應當以寬嚴相濟刑事政策為指導，強調其中的“寬”，貫徹“少殺、慎殺”的死刑政策，從法律的層面重構死刑制度，在制刑、量刑和行刑三個階段對死刑進行嚴格控制。
二、制刑階段的死刑控制
我國1997年刑法雖然在一定程度上反映了“少殺、慎殺”的死刑政策，但死刑適用的總則性規定并不完善，分則的死刑罪名也沒有明顯減少，規定了68種死刑罪名。這一狀況不符合刑罰輕緩化趨勢，也不符合寬嚴相濟刑事政策精神。
（一）厘定死刑適用標準
1.修正我國刑法第48條第1款
我國刑法第48條第1款規定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。”《公約》第6條第2款規定：“在未廢除死刑的國家，只能對最嚴重的犯罪判處死刑。”這兩款規定是我國刑法和《公約》規定的適用死刑實質條件。“罪行極其嚴重”強調的是犯罪的危害程度，而“最嚴重的犯罪”強調的是犯罪的種類，是指那些危及生命的罪行，我國刑法分則規定的某類犯罪中具有極其嚴重的犯罪，并不一定是《公約》•所指的“最嚴重的犯罪”。《公約》雖然未提供“最嚴重的犯罪”標準，而是將“最嚴重的犯罪”的標準由特定國家自行解釋，不利于對死刑的限制和廢止，但國際社會對“最嚴重的犯罪”存在一定的共識：第一，是故意犯罪，將過失犯罪排除在外；第二，造成了嚴重的結果，這種結果是指非法剝奪了他人的生命或者是指其他與之性質相當的結果，從而將非暴力犯罪排除在外[6]332。
筆者認為，我國刑法第48條第1款可以這樣表述：“死刑只適用于能夠證明存在殺人的直接故意且行為直接導致了人身死亡的最嚴重的犯罪。”
2.根據修正后的刑法第48條第1款的規定，對刑法分則進行清理
（1）廢除非暴力犯罪和過失犯罪的死刑。我國刑法分則規定的68種死刑罪名中，非暴力犯罪多達44種，占全部死刑罪名的64.7%。根據《公約》的要求，非暴力犯罪不屬于“最嚴重的犯罪”，非暴力犯罪的死刑應當廢除。更為嚴重的是，某些過失犯罪也規定了死刑，亦應當廢除。
（2）修正死刑的規定方式。我國刑法分則中有6種死刑規定方式：處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑；處無期徒刑或者死刑；處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；可以判處死刑；處死刑[6]339。其中，后3種方式均擴大了死刑的適用，嚴重違背了我國“少殺、慎殺”的政策精神。
我國當前的死刑政策是限制死刑的適用，根據這一政策精神，修正死刑的規定方式，由輕到重進行排列，引導法官盡量不適用死刑。
（二）擴大限制適用死刑的對象范圍
我國刑法第49條規定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”這一規定注重對未成年人和孕婦的保護，體現了保障人權的理念，符合我國的寬嚴相濟刑事政策下的“少殺、慎殺”死刑政策精神。但在實踐中，對“審判的時候”有不同的理解，最高人民法院出臺相關司法解釋，認為“審判的時候”包括審前羈押在內，而不包括審前未羈押的情況。這一解釋與我國刑事訴訟法關于取保候審和監視居住規定的精神相違背，審前未羈押和審前羈押均應屬于“審判的時候”。“懷孕的婦女”應當包括正在懷孕的婦女、流產（人工流產和自然流產）的婦女和分娩的婦女，其中“分娩的婦女”應當包括剛剛分娩的婦女和在哺乳期的婦女。
我國傳統死刑文化中存在對年幼、年老、婦女、惡疾等特殊人群限制適用死刑的立法，但是，我國現行刑法并未將老年人及心理上或生理上有嚴重缺陷的人作為限制死刑適用的對象。從傳統文化的角度來說，與儒家思想 “老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的精神不相符合。
刑法第49條應當修改為：“審判的時候不滿18周歲的人、年滿70周歲的人、懷孕或哺乳期的婦女、心理上或生理上有嚴重缺陷的人，不適用死刑。”
（三）增加死刑適用的溯及力的“但書”規定
我國刑法第12條第1款關于刑法溯及力的規定采取的是從舊兼從輕原則，但同時第2款規定：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”第2款規定是為了維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性，但根據該規定，新法實施以前，依照舊法已經作出的生效死刑判決繼續有效，即使新法中規定了較輕的刑罰，也不具有溯及力。
筆者認為，死刑是屬于不可逆轉的刑罰，只要行為人尚未被執行死刑，處刑較輕的新法應當具有溯及力，不受判決是否生效的限制。因此，刑法第12條第2款可以修改為：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效；但是，尚未被執行的死刑判決，如果本法處刑較輕的，適用本法。”
三、量刑階段的死刑控制
2006年的最高人民法院工作報告要求貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對罪當判處死刑但具有法定從輕、減輕處罰情節或者不是必須立即執行的，依法判處死緩或無期徒刑。孟德斯鳩說過，“在政治寬和的國家里，人們害怕喪失其生活，甚于畏懼死亡，所以刑罰只要剝奪他們的生活就夠了”[7]99。量刑階段（包括定罪和量刑）直接決定了被告人的生死，因此，在這一階段，應當全面貫徹我國的“少殺、慎殺”死刑政策，完善死刑程序，對死刑的適用進行有效控制。
（一）實行定罪程序和量刑程序的分離
我國刑事訴訟的定罪程序與量刑程序合一，難以全面、充分地考慮被告人可以從輕處罰的法定情節和酌定情節，在實踐中產生了諸多問題。我們可以借鑒美國的刑事訴訟經驗，全面實行定罪程序與量刑程序的分離。
在定罪程序，法官只裁決被告人是否有罪、成立何罪，而不考慮如何量刑的問題。法官本著疑罪從無、存疑有利于被告的原則，排除非法證據。死刑案件的定罪采取“排除合理懷疑”的證明標準，以防止死刑的誤用和濫用。經過定罪程序，法官判定被告有罪之后，進入量刑程序，由公訴人提出量刑建議，被告人及其辯護人行使“量刑辯護權”，進行量刑辯論。在量刑程序中，應當摒棄報應主義、重刑主義和崇尚死刑的刑罰觀念，貫徹寬嚴相濟刑事政策和“少殺、慎殺”死刑政策，堅持刑罰的必要性原則，重視量刑情節尤其是酌定情節的適用，如何恰當地適用酌定量刑情節是寬嚴相濟刑事政策能否得到貫徹落實的關鍵性因素[8]。
（二）死刑第二審案件實行開庭審理
根據我國刑事訴訟法第187條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定（試行）》的規定，死刑立即執行第二審案件實行開庭審理， 對符合條件的死刑緩期二年執行的第二審案件實行開庭審理。死刑具有無法挽回性，對死刑案件應當給予特別的程序保護，死刑（包括死刑立即執行和死刑緩期二年執行）案件應當實行開庭審理。死刑案件二審開庭審理是完善死刑案件審判程序、保證死刑案件質量的必然要求。刑事訴訟法第187條可以修改為：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，一律開庭審理。”
（三）實行死刑案件特別合議制度
我國的法院審理死刑案件實行合議制度，進行評議案件的時候，如果意見分歧，按多數人的意見作出決定。鑒于死刑案件的無法挽回性，我們應確立合議庭和審判委員會一致通過的制度；將審判委員會的會議制改為審理制，審判委員會單獨組成合議庭審理案件，從而解決審者不判、判者不審的問題，最大限度地限制死刑的適用。
（四）完善死刑核準制度
死刑由最高人民法院核準，但是，最高人民法院曾將部分案件的死刑核準權下放給高級人民法院行使。自2007年1月1日起，最高人民法院統一行使死刑核準權。僅僅收回死刑核準權還不能充分起到限制死刑適用的作用，應當完善死刑復核程序。
我國的死刑復核程序是一種審查核準程序，不開庭審理，不存在控辯雙方的對抗，主要是書面審理。應當對其進行完善，加強其訴訟性，增加聽取被告人及辯護人、公訴人意見的環節，使其成為能夠充分聽取控辯雙方意見的程序。有學者提出可以將死刑復核程序改造為死刑案件的第三審程序[9]。筆者認為，最高人民法院的死刑復核程序相當于第三審程序，為了強調死刑案件程序的特殊性，沒有必要將其改為第三審。但同時認為，應當將死刑復核由內部審批制改為開庭審理制，對全案進行審理，復核的期限以6個月為宜。
四、行刑階段的死刑控制
（一）重構死緩制度
實際不適用死刑與實際不執行死刑是國際上通行的限制死刑兩種做法，我國的死緩制度同實際不執行死刑有著內在的一致性。但在肯定死緩制度的同時應當對其進行完善，使其符合我國的刑事政策。
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