[ 任玉林 ]——(2010-12-23) / 已閱18349次
“地下地上”——我國(guó)行政訴訟調(diào)解的過去、現(xiàn)狀和出路
任玉林
論文提要：長(zhǎng)期以來，調(diào)解作為解決矛盾糾紛的有效手段，在我國(guó)的民事訴訟中發(fā)揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，可在行政訴訟中卻成了法律上的禁區(qū)，但在現(xiàn)實(shí)行政審判中，調(diào)解卻一直在“地下”頑強(qiáng)地存在著。本文從這一新中國(guó)法制史上鮮見的矛盾現(xiàn)象切入，從歷史與現(xiàn)實(shí)、理論與實(shí)踐、國(guó)內(nèi)與國(guó)外的多維度展開思考，首先從較深的層次分析了行政訴訟調(diào)解客觀存在的內(nèi)在原因，指出雖然經(jīng)司法政策倡導(dǎo)和推動(dòng)、法院二十多年的努力，行政訴訟調(diào)解現(xiàn)在仍然處在“半地下”狀態(tài)；然后從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況、國(guó)外和其他地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)及基礎(chǔ)理論方面進(jìn)行分析，認(rèn)為調(diào)解的出路是應(yīng)該也能夠回到“地上”——合法化；最后著重在社會(huì)矛盾凸顯期構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，從案結(jié)事了、有效解決社會(huì)矛盾的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，對(duì)構(gòu)建我國(guó)行政訴訟調(diào)解制度的一系列基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性問題和基于新形勢(shì)應(yīng)該考慮的新內(nèi)容，如指導(dǎo)思想和價(jià)值取向、“調(diào)解”還是“和解”、是否限制調(diào)解的時(shí)間階段和案件范圍、調(diào)解的原則及第三人參加調(diào)解和繼續(xù)審判制度、調(diào)解模式選擇及調(diào)解的特殊方式、調(diào)解撤訴、訴前調(diào)解確認(rèn)機(jī)制的嘗試引入等進(jìn)行了研究，以期對(duì)已正式列入立法規(guī)劃的行政訴訟法的修改工作及我國(guó)行政訴訟制度的完善有所裨益。全文共12577字。
調(diào)解，作為享譽(yù)世界的“東方經(jīng)驗(yàn)”，長(zhǎng)期在我國(guó)民事訴訟中發(fā)揮著極其重要的作用，在刑事訴訟中也有其一席之地，在構(gòu)建和諧社會(huì)的新形勢(shì)下，調(diào)解更是大放異彩。然而在我國(guó)行政訴訟中，調(diào)解卻長(zhǎng)期處在一個(gè)蒙著面紗不敢面世的尷尬境地，不能不引起我們對(duì)其過去、現(xiàn)狀和出路的深入探析。
一、過去（1985-2005）：“地下”——“違法調(diào)解”
（一）現(xiàn)行法律明文規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解
我國(guó)行政訴訟不適用調(diào)解在法律制度上由來已久，早在行政訴訟法頒布前最高人民法院的司法解釋如《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》（1985年）、《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉若干問題的解答》（1987年），就認(rèn)為行政案件“不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題”，不允許調(diào)解；而1989年頒布的《行政訴訟法》第50條更是明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”從而法律明令禁止在行政訴訟中進(jìn)行調(diào)解（賠償訴訟除外）。自行政訴訟法頒布至今20多年來無論法律還是司法解釋都沒有明確解禁。
至于為什么不準(zhǔn)調(diào)解，王漢斌在《關(guān)于中華人民共和國(guó)行政訴訟法（草案）的說明》中只字未提，至今也沒有相應(yīng)的立法說明。專家學(xué)者對(duì)此做了很多解釋，最具代表性的觀點(diǎn)是，“被告行政機(jī)關(guān)大多數(shù)情況下不享有處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，行政機(jī)關(guān)所擁有的行政管理權(quán)利同時(shí)也是一種義務(wù)，不能隨便放棄。行政機(jī)關(guān)的行政行為，是代表國(guó)家依法作出的，本質(zhì)上是一種執(zhí)法行為，不能隨意處分。所以，人民法院在審理行政案件時(shí)，不能進(jìn)行調(diào)解，不能要求行政機(jī)關(guān)在依法作出的行政行為方面作出某些讓步，求得迅速結(jié)案。如果這樣作了，就是違法行為。” 因此有學(xué)者便將“不適用調(diào)解”上升為行政訴訟的特有原則之一，法院調(diào)解是違法的。
（二）現(xiàn)實(shí)中法院確實(shí)在“地下”調(diào)解
盡管法律禁止調(diào)解，但自1982年我國(guó)設(shè)立行政訴訟制度以來，在實(shí)際審判工作中，許多法院及法官還是對(duì)行政案件在做調(diào)解，而且換了一種名稱，不再說調(diào)解，而叫做 “協(xié)調(diào)”，最終在表面形式上也沒有以調(diào)解方式結(jié)案，而是以撤訴的形式結(jié)案的，是沒有調(diào)解書的調(diào)解，說得通俗一點(diǎn)就是“地下調(diào)解”，這是多年來客觀存在著的公開秘密，所以有人形象地說行政案件的調(diào)解是“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”。這樣就造成了行政案件撤訴率一直居高不下的非正常現(xiàn)象。行政訴訟法施行后，全國(guó)一審行政案件撤訴率從未低于1/3，最高時(shí)的1997年達(dá)到57.3%，個(gè)別地區(qū)一度竟然達(dá)到81.7%；自1994年有相應(yīng)統(tǒng)計(jì)以來, “原告自愿申請(qǐng)撤訴”占撤訴案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；雖然1998年以后撤訴率出現(xiàn)較大幅度的回落，也是“降低撤訴率司法政策”的作用，具體情況見下頁附表； 而據(jù)《中國(guó)法律年鑒》提供的數(shù)據(jù)，1993-1998年我國(guó)民事一審案件的撤訴率均在19%以下，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同期行政案件。
附表：
年 份 受案數(shù)
(件) 結(jié)案數(shù)
(件) 撤訴率(％) 其中原告主動(dòng)撤訴率(%) 判決支持被告率
(％） 判決支持原告率 (%) 駁回起訴率(%) 民事案件撤訴率(％)
1987 5240 4677 21.3 59.2 14.0
1988 8573 8029 27.0 48.9 16.7
1989 9934 9742 30.4 42.4 20.0
1990 13006 12040 36.1 36.0 20.0
1991 25667 25202 37.0 31.6 21.2
1992 27125 27116 37.8 28.1 22.0
1993 27911 27958 41.3 23.6 23.8 16.7
1994 35083 34567 44.3 62.4 20.6 21.3 17.2
1995 52596 51370 50.6 57.7 17.3 17.6 17.6
1996 79966 79537 54.0 51.7 14.5 18.3 8.7 17.9
1997 90557 88542 57.3 56.6 12.7 16.8 8.5 18.3
1998 98463 98390 49.8 60.7 13.6 17.0 11.0 19.0
1999 97569 98759 45.0 64.6 14.9 18.2 12.0
2000 83533 84112 37.8 69.0 16.0 19.7 13.3
2001 98372 93219 33.3 74.7 17.1 17.9 14.7
2002 80728 84943 30.7 76.5 24.7 16.1 15.2
2003 87919 88050 31.6 83.9 27.8 14.3 10.7
2004 92613 92192 30.6 84.4 25.8 15.9 11.0
2005 96178 94771 30.2 88.7 16.6 17.4 11.4
2006 95617 94215 33.8 91.2 17.8 14.2 12.3
2007 101510 100683 37.0 94.2 29.1 12.6 9.1
2008 108398 109085 35.9 92.9 28.7 17.9 8.3
2009 120312 120530 38.4 協(xié)調(diào)93.4 22.4 9.3 9.1 25.8
高撤訴率和原告由起訴到“自愿申請(qǐng)撤訴”1800大轉(zhuǎn)彎背后的實(shí)質(zhì)原因，是法院做了大量調(diào)解工作，有時(shí)甚至是院長(zhǎng)親自帶著主審法官主動(dòng)上門向行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)“匯報(bào)工作”。法院的這種做法因不符合法律規(guī)定，自然受到了學(xué)界的批評(píng)，因此1995年以來直至2005年我國(guó)的行政審判司法政策一直限制撤訴，實(shí)質(zhì)是在限制調(diào)解，如吉林省高院于1997年初專門發(fā)文，嚴(yán)格要求各地法院尤其是基層法院行政案件撤訴結(jié)案率不得超過30%. 可從整體上看，雖然行政訴訟法禁止調(diào)解、限制撤訴的立法意圖基本落空，但大量行政糾紛的和諧解決卻是實(shí)實(shí)在在的。
那么，法院和法官為何又“執(zhí)法犯法”，冒著“違法”的指責(zé)，20多年來一直在“地下”默默地做調(diào)解工作呢？這是有著深層次內(nèi)在原因的。在世界范圍內(nèi)，即使在三權(quán)分立的國(guó)家，司法權(quán)弱于行政權(quán)是不爭(zhēng)的事實(shí)，“司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量。”“就人類天性之一般情況而言，對(duì)某人的生活有控制權(quán)，等于對(duì)其意志有控制權(quán)。” 這在我國(guó)的表現(xiàn)就更為突出，法院的人、財(cái)、物均受制于行政機(jī)關(guān)，真正意義上的獨(dú)立審判還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能做到，何海波教授研究行政案件撤訴問題時(shí)最后得出的結(jié)論就是“期待司法權(quán)威的確立”。我國(guó)行政訴訟現(xiàn)實(shí)中，法院和法官所面對(duì)的一方面是相對(duì)人的權(quán)利被侵害，職責(zé)所在要主持公道，另一方面是行政強(qiáng)權(quán)，而手中的司法權(quán)又很弱，不敢過分“得罪”行政機(jī)關(guān)，因此只能采取兩邊都能交待的做法，而這種做法別無選擇只能是調(diào)解，但調(diào)解又為法律所不許，因而只能求助于法律允許的撤訴。以調(diào)解為里，以撤訴為表，是中國(guó)行政審判法官的創(chuàng)造，但與其說是聰明，不如說是無奈更為準(zhǔn)確，是在法律和現(xiàn)實(shí)的夾縫中求生的本能選擇，盡管被詬病了20多年，但一直堅(jiān)持在做，現(xiàn)在才有專家學(xué)者出來論證，指出了許多條合理性，其實(shí)最初的合理性只有一條即順利結(jié)案而沒有后遺癥。
立法者當(dāng)初要求法院不能調(diào)解而要依法判決，現(xiàn)在看來顯然是沒有從國(guó)情出發(fā)，過于理想化，高估了我國(guó)司法權(quán)的能量。我們的現(xiàn)實(shí)情況達(dá)不到依法判決的立法目的，因此法院通過調(diào)解達(dá)到案結(jié)事了的工作目標(biāo)就是一個(gè)次優(yōu)選擇，也是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，雖有“鉆法律空子”之嫌，但在總體上還是取得了解決糾紛的社會(huì)效果，也符合中國(guó)的傳統(tǒng)。這就是行政訴訟中調(diào)解冒著違法的風(fēng)險(xiǎn)長(zhǎng)期在“地下”大量頑強(qiáng)存在的內(nèi)在理由。
二、現(xiàn)狀（2006-2010）：“半地下”——政策倡導(dǎo)
2006年以來，構(gòu)建和諧社會(huì)的新形勢(shì)，激發(fā)了人們對(duì)調(diào)解特別是行政訴訟調(diào)解的熱情。面對(duì)化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的艱巨繁重任務(wù)和高撤訴率背后實(shí)際存在的大量事實(shí)調(diào)解，理論界召開了多個(gè)研討會(huì)并發(fā)表了許多文章重新認(rèn)識(shí)行政訴訟調(diào)解問題，中央和最高人民法院對(duì)行政訴訟調(diào)解的態(tài)度也由最初的堅(jiān)決否定逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙ú⑴κ蛊浜戏ɑ?br>
（一）中央和最高人民法院密集出臺(tái)了大量推動(dòng)行政訴訟協(xié)調(diào)和解處理的司法政策。
2006年9月4日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于預(yù)防和化解行政爭(zhēng)議、健全行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的意見》，這是自1990年10月1日行政訴訟制度實(shí)施以來，“兩辦”第一次就行政審判工作專門下發(fā)文件；最高人民法院也確定“行政訴訟協(xié)調(diào)問題研究”為2006年全國(guó)重點(diǎn)調(diào)研課題之一。2007年3月1日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》，提出人民法院對(duì)行政訴訟案件，可以參照民事調(diào)解的原則和程序，“嘗試推動(dòng)當(dāng)事人和解”，不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法，不斷完善行政訴訟案件和解工作機(jī)制；2007年3月肖揚(yáng)院長(zhǎng)在第五次全國(guó)行政審判工作會(huì)議上要求：“要抓緊制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭(zhēng)議提供有效依據(jù)”，對(duì)因農(nóng)村土地征收、城市房屋拆遷、企業(yè)改制、勞動(dòng)和社會(huì)保障、資源環(huán)保等社會(huì)熱點(diǎn)問題引發(fā)的群體性行政爭(zhēng)議，“更要注意最大限度地采取協(xié)調(diào)方式處理”；2007——2009年最高人民法院連續(xù)三年發(fā)布了關(guān)于行政審判工作的意見，都對(duì)協(xié)調(diào)和解工作做了安排。 2008年1月14日，最高人民法院頒布了《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，雖然沒有明確規(guī)定調(diào)解，但為建立行政訴訟協(xié)調(diào)和解處理的新機(jī)制間接提供了法律依據(jù)；同年8月18日最高人民法院下發(fā)《行政審判工作績(jī)效評(píng)估辦法（試行）》，鼓勵(lì)法官運(yùn)用協(xié)調(diào)方式處理行政案件。2010年6月，最高人民法院副院長(zhǎng)南英在全國(guó)社會(huì)治安綜合治理工作會(huì)議上發(fā)言時(shí)強(qiáng)調(diào)，“要把調(diào)解、和解的手段適用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《高法意見》），明確要求把調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)案件范圍擴(kuò)展到行政案件并對(duì)相關(guān)具體工作做出了安排。
（二）各地法院紛紛制定有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解的文件，積極開展行政訴訟調(diào)解的試點(diǎn)和研究工作。
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