[ 張濤 ]——(2011-5-22) / 已閱38848次
《勞動合同法》第八十五條在實踐中的適用
作者：福建省福州市張濤 QQ在線咨詢：175970250
用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。
——《中華人民共和國勞動合同法》
中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：...（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議...
——《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》
勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理
——《勞動爭議司法解釋（三）》
前 言
經過在全國范圍內廣泛征求意見，全國人大于2007年6月29日批準了《中華人民共和國勞動合同法》，并于2008年1月1日正式實施
在這部以完善勞動合同制度為立法宗旨的法律中，有些條款是存在爭議的，典型的就是第八十二條的“二倍工資”起算時間和第八十五條的“賠償金”以及第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經濟補償金制度”。
有關第八十二條的“二倍工資”起算時間的問題，筆者已經在《漫談事實勞動關系與勞動合同的淵源》和《如何正確理解<勞動合同法實施條例>第六條第二款》兩文作了專門和專題闡述，故本文將參照《中華人民共和國勞動合同法釋義》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法釋義》（全國人大常委會法工委編寫）和《最高人民法院勞動爭議司法解釋(三)的理解與適用》(最高法民一庭編寫)以及其它相關資料談一下對于勞動合同法第八十五條的理解，至于第八十七條的“賠償金制度”與第四十七條的“經濟補償金制度”將另文闡述。
一、《勞動合同法》第八十五條在勞動監察程序中的適用
根據《勞動合同法》第八十五條規定，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。
關于第八十五條如何理解的問題，《中華人民共和國勞動合同法釋義》指出：關于“逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金”的規定，從性質上說屬于一種類似加處罰款的執行罰措施，對于用人單位逾期不向勞動者支付應當支付的費用的，通過加收一定數額賠償金的手段，促使用人單位履行支付義務，以保護勞動者的合法權益。責令用人單位加付賠償金的前提，是用人單位沒有按照勞動行政部門規定的履行期限履行其向勞動者支付相關費用的法定義務。
從《勞動合同法》第八十五條的字面意思就可以清楚地看出，該條款主要解決的是用人單位未及時足額支付勞動者勞動報酬、低于當地最低工資標準支付勞動者工資、不支付加班費以及解除、終止勞動合同未支付經濟補償的問題，這就涉及到勞動報酬（工資、加班費、假日報酬和有酬缺勤報酬）和離職金（經濟補償金）的問題。
大多數勞動者在用人單位對其實行《勞動合同法》第八十五條列舉的任意一種侵權行為時，首先想到的是到勞動行政部門投訴。
以工資報酬[不含加班費]為例：勞動行政部門在受理后，應依法對勞動者投訴的事項進行調查了解。在了解過程中，有些沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的用人單位認為勞動行政部門沒有辦法對勞動者與其約定的工資的工資違反最低工資制度，在向勞動行政部門陳述的過程中隨意編排克扣勞動者工資的理由（比如：曠工、請事假等）。
有的勞動行政部門認為，一旦用人單位對《勞動合同法》第八十五條進行否認，雙方就對勞動報酬和離職金（經濟補償金）發生爭議，雙方就應當通過勞動仲裁程序和司法訴訟解決，其實則不然。
有關勞動報酬問題。原勞動部《工資支付暫行規定》第十八條規定，各級勞動行政部門有權監察用人單位工資支付的情況；并且進一步規定，用人單位有下列侵害勞動者合法權益行為的，由勞動行政部門責令其支付勞動者工資和經濟補償，并可責令其支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資的；（三）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。經濟補償和賠償金的標準，按國家有關規定執行。
對于“克扣”和“無故拖欠”的問題，勞動部《對<工資支付暫行規定>有關問題的補充規定》分別作出了認定標準：《規定》第十八條所稱“克扣”系指用人單位無正當理由扣減勞動者應得工資（即在勞動者已提供正常勞動的前提下用人單位按勞動合同規定的標準應當支付給勞動者的全部勞動報酬）。不包括以下減發工資的情況[用人單位的免責事由和勞動監察程序舉證義務]：（1）國家的法律、法規中有明確規定的；（2）依法簽訂的勞動合同中有明確規定的；（3）用人單位依法制定并經職代會批準的廠規、廠紀中有明確規定的；（4）企業工資總額與經濟效益相聯系，經濟效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當地的最低工資標準）；（5）因勞動者請事假等相應減發工資等。《規定》第十八條所稱“無故拖欠”系指用人單位無正當理由超過規定付薪時間未支付勞動者工資。不包括：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災害、戰爭等原因、無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區、直轄市勞動行政部門根據各地情況確定。其他情況下拖欠工資均屬無故拖欠。
根據上述兩個定義，用人單位在勞動監察程序中陳述的勞動者過錯或者用人單位免責的情形應承擔舉證責任；若用人單位不能對其陳述進行舉證，則勞動行政部門有權拒絕采納用人單位的陳述。
同理，有關離職金（經濟補償金）和二倍于經濟補償金的賠償金的認定事實同樣可以將舉證責任分配給相對強大的用人單位。
實踐中，在用人單位卑鄙無恥第隨意提出理由卻沒有相應的證據支持，而勞動行政部門為了明哲保身（防止被用人單位推上行政法庭）把本應通過勞動監察程序處理的勞動糾紛依照所謂的《勞動保障監察條例》第二十一條第二款以“行政告知”的形式要求勞動者依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理的情形屢見不鮮。
而根據《勞動保障監察條例》第二十一條第一款，應當（只能）依照國家有關勞動爭議處理的規定處理的是用人單位因違反勞動保障規定而對勞動者造成損害應當依法承擔的賠償責任。
需要強調的是，“賠償金”責任與“賠償”責任不同。前者是法定的，不具有任意性，不單純是補償性的，而是具有懲罰性。《勞動法》第九十一條和勞動部發布的《違反＜中華人民共和國勞動法）行政處罰辦法》（勞部發［1994］532號）第六條規定，用人單位有下列侵害勞動者合法權益行為之一的，勞動保障行政部門應責令支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可責令按相當于支付勞動者工資報酬、經濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（三）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（四）解除勞動合同后，未依照法律、法規規定給予勞動者經濟補償的。根據前述規定，對用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的行為、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的行為、低于當地最低工資標準支付勞動者工資的行為、解除勞動合同后未依法給予勞動者經濟補償的行為，勞動保障監察應當依法予以查處，并應當責令用人單位支付法定數額的賠償金，這些都是勞動保障監察的職責，與《勞動保障監察條例》第二十一條第一款規定的勞動者要求用人單位就勞動保障違法行為予以賠償雙方發生爭議的不同，并非只能通過勞動爭議處理的方式解決。
也就是說，從勞動者的角度講只有《勞動法》第九十五條、第九十七條、第九十八條規定的“損害賠償責任”是與只能通過勞動爭議處理的方式解決的事項，而對于勞動報酬和離職金（經濟補償金）事項則屬于既可監察又可仲裁的事項，對于勞動者提出行政投訴的，勞動行政部門不應將其推卸給勞動仲裁部門。
值得提出的是，《勞動法》第一百零三條對于勞動行政部門不作為或者作為不當的法律責任僅僅是內部監督處理（對于公務員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，若構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分）；而《勞動合同法》第九十五條增加了“給勞動者或者用人單位造成損害的，應當承擔賠償責任”的規定，據此，可以考慮將勞動者未獲得的“加倍賠償”通過“行政賠償”的方式解決，從而進一步對勞動行政不作為進行制裁。這里的賠償責任，是指行政賠償責任，即行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任，由行政主體、行政違法行為、損害后果和因果關系四個要件構成。行政主體是指執行行政職務的行政機關及其工作人員。職務違法行為是指違法執行職務的行為，既包括職務行為本身的行為，也包括與職務有關連而不可分的行為。損害后果是指行政主體實施的行政違法行為對相對人合法權益造成的損害，根據我國國家賠償法的規定，對相對人合法權益造成 的損害僅指物質損害與直接損害。因果關系是指行政違法行為與損害后果之間存在因果關系。
二、《勞動合同法》第八十五條在勞動仲裁與訴訟程序中的適用
（一）仲裁程序中的“加付賠償金”是否應受理
有些勞動者覺得向勞動行政部門投訴無望的情況下，轉向通過勞動爭議仲裁程序維護自身合法權益；還有些勞動者對于既可監察又可仲裁的事項直接向勞動爭議仲裁部門提請仲裁。
在提請仲裁過程中，部分勞動者在仲裁請求中要求用人單位比照《勞動合同法》第八十五條承擔“加付賠償金”的民事責任。
實踐中，大部分勞動仲裁部門對于該項請求是否受理的問題的意見是不予受理，理由多數為“‘加付賠償金’是勞動行政部門的行政措施”。這個理由能不能站住腳呢？
根據《勞動爭議調解仲裁法》第二條規定，中華人民共和國境內的用人單位與勞動者因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議，是適用《勞動爭議調解仲裁法》的勞動爭議。
筆者有幸翻閱了《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法釋義》，了解到全國人大常委會法工委對該條款中的“賠償金”作了如下詮釋：
賠償金是指根據勞動合同法的規定，用人單位應當向勞動者支付的賠償金和勞動者應當向用人單位支付的賠償金。用人單位應當向勞動者支付的賠償金，包括：用人單位違反勞動合同法規定與勞動者約定試用期的，如違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金;用人單位未依照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬，或者低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，或者安排加班不支付加班費，以及解除、終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的，在勞動行政部門責令限期支付后，逾期仍不支付的，用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金;用人單位違反勞動合同法規定解除或者終止勞動合同的，應當按照勞動合同法規定的解除終止勞動合同的經濟補償標準的二倍支付賠償金;用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資，或者用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，等等。
根據該意見，《勞動合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”是勞動爭議的受案范圍；勞動仲裁部門以“‘加付賠償金’是勞動行政部門的行政措施”為由拒絕受理（或者以該理由不予支持）是不正確的。
另外，有些勞動者認為用人單位單單支付本金不足以彌補其損失，故而專門為了為了“加付賠償金”而提起民事訴訟，為了減輕全國各級基層法院的審判壓力，希望最高人民法院與人力資源和社會保障部協商，盡快依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的立法本意，明確地將《勞動合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”納入勞動爭議仲裁程序的受理范圍。
（二）訴訟受理
《勞動爭議調解仲裁法》第五條規定，發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。
根據該規定，除該法第四十七條規定的一裁終局的情形，勞動者均可在勞動爭議仲裁裁決送達之日起十五日內向人民法院提起民事訴訟，《勞動合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”也不例外。
另外，經過廣泛的征求意見和討論，最高人民法院在《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中明確規定“勞動者依據勞動合同法第八十五條規定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應予受理。”
最高法之決定將《勞動合同法》第八十五條規定的“加付賠償金”納入人民法院民事案件受理范圍，主要是基于四點考慮：
1、司法為民、案結了事（在勞動行政主管部門不能支持其請求的情況下，避免通過行政復議和行政訴訟救濟，降低勞動者的維權成本，符合司法為民的社會主義法治理念）；
2、司法公平性和最終性的要求（作為糾紛的最終解決途徑，應為當事人留有最終訴諸司法的機會）；
3、遵循前法的必要（比照《消費者權益保護法》第四十九條和《食品安全法》第九十六條的懲罰性規定，有利于立法、司法的統一性）；
4、推動和諧規范用工環境的需要（較為合理地設計違法、違約成本可以有效地促進合同雙方更好地遵循法律規定和合同約定，規范自身行為，實現用工環境的和諧、有序）。
（三）如何裁判
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