[ 傅曦林 ]——(2002-12-31) / 已閱23742次
股東名冊(cè)的固有缺陷及其獨(dú)立第三方股權(quán)登記托管
----兼論未上市股份公司股權(quán)登記托管基本思路
傅曦林
摘要：
公司法、擔(dān)保法盡管規(guī)定了股東名冊(cè)的法律地位，但股東名冊(cè)的公示力公信力不強(qiáng)的固有缺陷使其在實(shí)務(wù)中不能發(fā)揮作用，有必要采用股東名冊(cè)獨(dú)立第三方登記托管的方式。本文從股東名冊(cè)的固有缺陷的理論分析出發(fā)，構(gòu)建了三層次獨(dú)立第三方托管格局：有限責(zé)任公司股東名冊(cè)在工商局、未上市股份有限公司在依法確定的股權(quán)登記托管機(jī)構(gòu)、上市公司在中國(guó)證券登記公司。作為一種創(chuàng)新，展開(kāi)論述了未上市股份公司股權(quán)登記托管的基本思路。
一、公信力公示力的不足是股東名冊(cè)難以發(fā)揮作用的固有缺陷
公司法①、擔(dān)保法、擔(dān)保法司法解釋②、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)有限責(zé)任公司條例》③等法律法規(guī)均規(guī)定了股東名冊(cè)的法律地位。《到境外上市公司章程必備條款》第六章專章規(guī)定了“股票和股東名冊(cè)”，內(nèi)容詳盡，操作性較強(qiáng)④。
盡管法律法規(guī)對(duì)于股東名冊(cè)的規(guī)定較為詳盡，但是實(shí)際操作中有限責(zé)任公司、未上市股份公司股東名冊(cè)的應(yīng)用非常有限。很多公司沒(méi)有按照法律規(guī)定建立股東名冊(cè)，交易中對(duì)股東身份的證明均依賴工商局的記載。建立股東名冊(cè)的，法院、仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)股權(quán)的認(rèn)定也以工商局的登記為準(zhǔn)。擔(dān)保法規(guī)定的有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)押登記于股東名冊(cè)的方式實(shí)際不可行，除非當(dāng)?shù)毓ど叹帜軌蛱峁┕蓹?quán)質(zhì)押登記。非上市股份公司也是如此。
這些現(xiàn)象的根源在于立法缺陷：公司的股東名冊(cè)缺乏公信公示力。
公司法規(guī)定的股東名冊(cè)制度，立足于意思自治，本質(zhì)上是一種信用制度。這種信用制度的操作環(huán)境取決于公司嚴(yán)格依法運(yùn)行。目前國(guó)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)法律意識(shí)不強(qiáng)，遑論履行一種建立股東名冊(cè)、接受股權(quán)查詢等義務(wù)。即使建立起股東名冊(cè)，也缺乏聯(lián)網(wǎng)、發(fā)布、查詢的公示條件。
股東名冊(cè)的操作缺位，工商登記起了比較強(qiáng)的替代作用。盡管對(duì)工商登記的法律效力存在模糊的理解，但是工商局登記的股東名稱、股權(quán)比例等登記事項(xiàng)具有很強(qiáng)的操作意義。
同樣，上述問(wèn)題在上市公司中幾乎不存在。由于中國(guó)采用的是托管、清算、結(jié)算三位一體的清算體系，證券法規(guī)定股份公司上市之前必須將股東名冊(cè)統(tǒng)一托管到證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)⑤。上市交易和托管是聯(lián)動(dòng)的。剛剛由深滬兩市的證券登記公司改組而來(lái)的中國(guó)證券登記公司對(duì)公司法規(guī)定的股東名冊(cè)制度起到了完全的替代作用。
正反對(duì)比說(shuō)明：股東名冊(cè)制度的操作性缺陷，必須結(jié)合獨(dú)立第三方的托管才具有操作性。中國(guó)證券登記公司是對(duì)上市公司股東名冊(cè)的獨(dú)立第三方托管。從這種角度看，工商局的登記系統(tǒng)也是一種獨(dú)立第三方的托管，只不過(guò)由國(guó)家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行。由此引出了托管的概念。
二、托管的概念和性質(zhì)
所謂托管，是指實(shí)物證券的安全保管和簿記式證券的帳務(wù)記錄和管理。英文對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)是“depository”或者“custody”。實(shí)物證券的安全保管，是托管的本意。對(duì)于簿記式股票，登記是托管的必要前提。隨著實(shí)物證券日益式微，托管首要含義是登記托管。股權(quán)（股票）的托管主要指股權(quán)登記托管（下同）。證券市場(chǎng)上的股權(quán)托管，全稱是股權(quán)的委托管理，主要是為規(guī)避國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的障礙。
在登記托管基礎(chǔ)上，提供托管的機(jī)構(gòu)衍生出的托管業(yè)務(wù)包括：開(kāi)戶、查詢、掛失、凍結(jié)、質(zhì)押、過(guò)戶、代理分紅派息、信息咨詢等，清理整頓非法證券柜臺(tái)交易之前，托管機(jī)構(gòu)還能提供一系列場(chǎng)外交易的轉(zhuǎn)讓服務(wù)。因此，在提供托管的機(jī)構(gòu)角度看，托管二字是一個(gè)廣義詞。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，托管機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)性質(zhì)是一種政府行政管理職能。我們認(rèn)為，股權(quán)登記托管是一種服務(wù)，或者說(shuō)，是一種帶有壟斷競(jìng)爭(zhēng)意義的服務(wù)。
前文說(shuō)到，股份登記托管的法律效力衍生于股東名冊(cè)，追論托管的性質(zhì)也必須延伸到股東名冊(cè)記載事務(wù)的性質(zhì)。股東名冊(cè)是公司法要求的一種公司義務(wù)，公司的這種義務(wù)對(duì)公司自身來(lái)說(shuō)是一種民事法律行為。股東認(rèn)為公司記載不當(dāng)可以提起民事確權(quán)、民事變更之訴，而非行政訴訟。被告也是公司。證監(jiān)會(huì)關(guān)于股東名冊(cè)訴訟事務(wù)的規(guī)定明白的說(shuō)明了這一點(diǎn)。⑥那么，公司為了規(guī)避股東名冊(cè)記載錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，或者為了更好地履行法定義務(wù)，提升該義務(wù)的公信力、公示力，公司決定委托獨(dú)立第三方進(jìn)行股份登記托管，在公司和托管機(jī)構(gòu)之間建立了委托代理關(guān)系。這些都是民事法律行為。因此，作為提供托管服務(wù)的機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)性質(zhì)，只能是一種平等主體的服務(wù)。實(shí)踐中，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)也作為一個(gè)企業(yè)，接受委托的時(shí)候要和上市公司簽訂上市托管協(xié)議。
然而，托管機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)，特殊性在于公共管理色彩。由于托管的本質(zhì)在于提供具有公示力和公信力的股東名冊(cè)記載，不能是市場(chǎng)準(zhǔn)入較低的服務(wù)。相反，它必然帶有壟斷特征的服務(wù)。政府應(yīng)當(dāng)提高托管服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻，加強(qiáng)監(jiān)管，制訂較低的托管業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
既然是服務(wù)，必須講求服務(wù)品質(zhì)和減少業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。這就要求各地在開(kāi)展托管業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的眼光來(lái)確定托管機(jī)構(gòu)。不能把托管事務(wù)當(dāng)做政府職能大包大攬，確定托管機(jī)構(gòu)要注重托管機(jī)構(gòu)的服務(wù)意識(shí)。托管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從業(yè)，必要時(shí)提取業(yè)務(wù)賠償風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金、購(gòu)買(mǎi)商業(yè)保險(xiǎn)。
三、股權(quán)登記托管體系
根據(jù)股東名冊(cè)的固有缺陷，我們提出三層次股權(quán)登記托管體系的解決方案。
對(duì)于有限責(zé)任公司，由現(xiàn)有的工商登記體系中的股權(quán)登記來(lái)實(shí)現(xiàn)股東名冊(cè)的獨(dú)立第三方托管。公司置備的股東名冊(cè)，只是工商局的副本。公司有義務(wù)將自己保管的股東名冊(cè)的記載事項(xiàng)和工商局的登記事項(xiàng)保持一致，以工商局登記為準(zhǔn)。工商局的股權(quán)登記應(yīng)當(dāng)涵蓋公司法規(guī)定的股東名冊(cè)的法定記載事項(xiàng)。解決了這個(gè)定性問(wèn)題，困擾已久的有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)押登記的管轄權(quán)問(wèn)題則迎刃而解。本來(lái)，工商登記系統(tǒng)辦理有限公司股份質(zhì)押登記具有很強(qiáng)的操作意義，但是由于擔(dān)保法規(guī)定，有限公司股份質(zhì)押記載于股東名冊(cè)生效，工商局沒(méi)法突破擔(dān)保法的規(guī)定辦理有限公司股份質(zhì)押登記。在現(xiàn)行法律不作修改的前提下，只有把工商局登記事項(xiàng)視為公司股東名冊(cè)的全面托管才能為工商局受理股份質(zhì)押登記的申請(qǐng)?zhí)峁┓梢罁?jù)，才能為工商局辦理的股份質(zhì)押登記提供法律效力。
對(duì)于上市的股份公司，依照證券法150條的規(guī)定，上市公司的股東名冊(cè)強(qiáng)制托管到證券登記結(jié)算系統(tǒng)。質(zhì)押登記等溢出工商局現(xiàn)有受理類型的股份變動(dòng)，直接在證券登記公司辦理。與工商局登記事項(xiàng)重疊的內(nèi)容，持證券登記公司的預(yù)登記結(jié)果憑證辦理二次登記，并以工商局的登記為準(zhǔn)。
對(duì)于未上市股份公司，由于目前基本屬于當(dāng)?shù)伢w改部門(mén)管理。可以依據(jù)屬地管轄權(quán)，由省級(jí)政府或者省級(jí)體改部門(mén)頒布地方性規(guī)章，指定某間機(jī)構(gòu)辦理未上市股份公司股東名冊(cè)的獨(dú)立第三方托管。托管業(yè)務(wù)模式比照前述上市公司的托管體系辦理。
之所以未上市股份公司不能沿用有限公司由工商系統(tǒng)托管的體系，原因在于工商登記事項(xiàng)不能包括未上市公司非發(fā)起人股。《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：“公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。”可見(jiàn)，法律和行政法規(guī)認(rèn)可的強(qiáng)制登記事項(xiàng)只有這八項(xiàng)。工商局只登記發(fā)起人股份，這是由股份公司的性質(zhì)決定的。股份公司的股份被稱為股票，除發(fā)起人股、高管人員股等例外情形外，原則上能夠自由流通，如果將非發(fā)起人股列入登記范圍，勢(shì)必影響股票的交易流通，違反了股份公司的本質(zhì)。事實(shí)上，非發(fā)起人股東數(shù)量可能很多，無(wú)法進(jìn)行登記管理，特別是成立較長(zhǎng)時(shí)間的未上市股份公司。
因此，股份公司的非發(fā)起人股不在工商局登記，那么，在沒(méi)有合法依據(jù)的初始登記的情況下，非發(fā)起人股發(fā)生股份流轉(zhuǎn)和變動(dòng)，工商局的登記也就成了“無(wú)源之水，無(wú)本之末”，無(wú)法在工商局辦理股份轉(zhuǎn)讓等變更登記。
各地工商機(jī)關(guān)為了服務(wù)商業(yè)需要，嘗試擴(kuò)大未上市股份公司登記范圍，應(yīng)當(dāng)注意擴(kuò)大登記范圍的依據(jù)問(wèn)題。當(dāng)前，國(guó)務(wù)院和深圳、廣東等地方政府正在進(jìn)行的減少審批事項(xiàng)的改革，客觀上更要求不能違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定增設(shè)審批、登記、備案等事項(xiàng)。⑦
四、未上市股份公司股權(quán)登記托管基本思路
作為一種創(chuàng)新，我們接下來(lái)集中研究未上市股份公司托管問(wèn)題。
（一）必要性
1、填補(bǔ)未上市股份公司非發(fā)起人股的監(jiān)管真空
以深圳市為例，到目前為止，共有未上市股份公司300多家。這些未上市股份公司設(shè)立方式復(fù)雜，既有股份制改革之初以定向募集方式設(shè)置的股份公司和以發(fā)起方式設(shè)立的股份公司，也有《公司法》頒布之后新的以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份公司和由原定向募集公司規(guī)范改組成的發(fā)起設(shè)立股份公司。有些未上市股份公司經(jīng)營(yíng)不規(guī)范，尤其是非發(fā)起人股基本上由公司自身管理，存在嚴(yán)重的影響股東權(quán)益的問(wèn)題。
2、規(guī)范擬上市股份公司股權(quán)管理
當(dāng)前，創(chuàng)業(yè)板即將設(shè)立，風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)和個(gè)別自然人大量介入，其中也出現(xiàn)了非法募股、非法交易等嚴(yán)重不規(guī)范的行為，而股份公司也對(duì)這些非法交易提供便利，允許股票隨意過(guò)戶。據(jù)報(bào)道，福建、湖南、深圳、上海、西安、成都等地都出現(xiàn)了此類事件。針對(duì)一些非上市股份公司和某些機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為，陜西省⑧、天津市⑨、山西省⑩、河南省11、青島市12紛紛開(kāi)始辦理未上市股份公司股權(quán)登記托管。廣東省13和深圳市14明確規(guī)定開(kāi)始試點(diǎn)。
3、服務(wù)于經(jīng)濟(jì)生活的迫切需要
科技型中小企業(yè)，在夠格到主板市場(chǎng)、創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)融資之前，必然存在間接融資的需求。但是銀行貸款需要擔(dān)保，這種類型企業(yè)有形財(cái)產(chǎn)較少，無(wú)形財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的公允價(jià)值難以評(píng)估，往往只剩下具備一定投資價(jià)值的創(chuàng)業(yè)企業(yè)業(yè)主股權(quán)可以提供股權(quán)質(zhì)押。然而，前述的無(wú)法辦理股權(quán)質(zhì)押登記的現(xiàn)狀又使銀行不敢接受股權(quán)質(zhì)押借款申請(qǐng)。
正在成長(zhǎng)的專為中小型科技企業(yè)提供信用擔(dān)保的中小企業(yè)信用擔(dān)保中心、擔(dān)保公司，一定程度上解決了上述問(wèn)題。但是從商業(yè)避險(xiǎn)角度看，信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)要求業(yè)主提供的股權(quán)質(zhì)押反擔(dān)保依然沒(méi)能解決登記效力問(wèn)題，對(duì)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生重大影響。
創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)在創(chuàng)業(yè)板無(wú)限期推遲的情況下，必須解決融資和退出的問(wèn)題。實(shí)踐中產(chǎn)生了存量股權(quán)投資質(zhì)押，放大投資能力的措施，也產(chǎn)生了規(guī)避發(fā)起人股三年不能轉(zhuǎn)讓限制的過(guò)戶前質(zhì)押出去的轉(zhuǎn)讓方式。
這些都需要提供未上市股份公司股權(quán)質(zhì)押登記的服務(wù)。未上市股權(quán)登記托管可以提供試辦未上市股份公司股權(quán)質(zhì)押登記的平臺(tái)，可以提供創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資擔(dān)保手段、可以放大創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的投資能力、提供變現(xiàn)退出工具；有利于中小企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)安全。
未上市股份公司股權(quán)登記托管還有利于員工持股計(jì)劃的推行。比如托管機(jī)構(gòu)提供股票期權(quán)的初始登記，可以打消經(jīng)理層和員工對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)主授予的期權(quán)日后違約不予兌現(xiàn)的擔(dān)心。
4、認(rèn)可和創(chuàng)設(shè)非公開(kāi)權(quán)益資本市場(chǎng)的投資工具
在風(fēng)險(xiǎn)投資、權(quán)益資本融資等非公開(kāi)權(quán)益的資本市場(chǎng)中，大多數(shù)資本運(yùn)作的結(jié)果都表現(xiàn)為股權(quán)的變化。股權(quán)這種虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利的流轉(zhuǎn)和保護(hù)天生需要獨(dú)立第三方確認(rèn)。風(fēng)險(xiǎn)投資的全新投資方式客觀上需要登記承認(rèn)。囿于公司法限制，股份調(diào)整策略15、股份回購(gòu)等國(guó)際通用的投資工具在國(guó)內(nèi)工商登記不能認(rèn)可，限制了風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展空間。未上市股份公司股份登記托管著眼于當(dāng)事人意思自治，可以提供多種適應(yīng)金融創(chuàng)新、科技創(chuàng)新的托管服務(wù)內(nèi)容，比如股份調(diào)整策略的可變登記、股東之間的回購(gòu)權(quán)登記、股權(quán)的托管經(jīng)營(yíng)登記、股權(quán)置換登記、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記、優(yōu)先股登記16等，為創(chuàng)業(yè)投資服務(wù)，也有利于保護(hù)當(dāng)前一些新型股份流轉(zhuǎn)交易的當(dāng)事人利益。
（二）托管機(jī)構(gòu)的選任
確定托管機(jī)構(gòu)，現(xiàn)實(shí)中存在幾種選擇：工商系統(tǒng)、政府其他部門(mén)、事業(yè)單位、產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)中介。
工商系統(tǒng)作為托管機(jī)構(gòu)，這種方式盡管簡(jiǎn)便易行，但是存在前文所述的越權(quán)行政的問(wèn)題。
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