[ 曾明生 ]——(2011-3-3) / 已閱13362次
其實,這種“嚴格說”的觀點也不完全符合歷史事實。正如有學者指出,中國古代對刑罰的教育作用是有強調的。《唐律疏議·名例》就說:“笞,擊也。又訓為恥。言人有小愆,法須懲誡,故加捶撻以之。……故《書》云:‘撲作教刑。’即其義也。”并認為,這是通過“恥”的方式實現的教育。又云:“徒者,奴也。蓋奴辱之。”又是以“辱”的方式進行的教育。實際上,我國古代刑法中具有教育刑的成分[12](P2-3)。還有學者指出,在我國歷史上,道德教化與刑罰懲戒是理學家們極力倡導的兩種最基本的社會教育手段[13](P10)。比如,著名理學家程頤說:“治蒙之始,立其防限,明其罪罰,正其法也,使之由之,漸至于化也。或疑發蒙之初,遽用刑人,無乃不教而逐乎?不知立法制刑,乃所以教也。蓋后之論刑者,不復知教化在其中矣。”因此,絕對否認古代刑法(刑罰)的教育性,是值得商榷的。特別是,把刑法的教育性完全局限于對罪犯的教育改造上,有諸多弊病。這顯然忽略了刑法(刑罰)對一般人的教育導向機能(如教育警示作用),而且,人為地遮蔽了對以刑事實體懲罰為目的卻有教育結果情形的研究,因而這種觀點不利于全面研究刑法涉及的教育問題。
(五)誤區五:教育性是刑法的非本質屬性
有學者認為,刑法的教育性是刑法的非本質屬性[6](P51)。實際上,這是基于前述沒有把導向機能(或指引機能)作為教育機能來理解條件下的片面結論。應當認識到,教育性是刑法的本質屬性。其理由大致有:其一,“非本質屬性”的提法不當。因為“本質”是相對“現象”而言。事物的屬性都是內在本質而非外部現象。所以,只有“本質屬性”,并無“非本質屬性”。其二,如前所述,教育機能是刑法規制機能的重要部分。尤其是,刑法的教育導向機能是與刑法相伴相生的。其三,教育機能通常是懲罰機能與預防機能之間必要的橋梁與紐帶。由于教育機能不僅是指教育矯正機能,還應包括教育導向機能(教育指引機能)。因此,即使對死罪、死刑或不得假釋的終身監禁刑來講,除了對受刑人本人幾無教育機能可言之外,也仍然對一般人具有威懾型(甚或忠誠型)的教育機能,這是屬于教育導向機能的范疇。而威懾型預防機能、忠誠型預防機能正是在威懾型(甚或忠誠型)教育機能之基礎上生成的。例如,有人看見五馬分尸而恐懼,知道這種行為的嚴重后果而不敢犯罪。“知道這種行為的嚴重后果”就是受到了教育指引,“不敢犯罪”才是預防的結果。假如看了刑律而知五馬分尸之刑而不敢犯五馬分尸之罪,那就是通過“看了刑律”而受指引,才“不敢犯罪”而產生預防的作用。另外,對于普通罪、普通刑而言,不僅對一般人有教育機能,而且可能對受刑人本人也具有教育的功能,也的確能夠產生教育的作用,當然至于積極作用還是消極作用則在所不問。亦即,教育導向機能是聯系懲罰機能與一般預防機能的橋梁,這種聯系幾乎是必然的。因為對威懾型教育(導向)機能與威懾型預防機能而言,只有先接受信息引導才可能產生預防結果,這由人之生理與心理特點所決定。不過需要留意,對忠誠型教育機能來說,其中可能也存在沒有先接受信息引導卻產生了預防結果的特例。然而,教育矯正機能則是聯系懲罰機能與特殊預防機能的紐帶。這種聯系有部分是不可或缺的,有部分則不是。概言之,特殊預防機能實際上可以分為矯正型的特殊預防機能(積極的特殊預防機能)與非矯正型的特殊預防機能(消極的特殊預防機能)。非矯正型的特殊預防機能包括肉體消滅型與(終身)隔離型的特殊預防機能。其中教育矯正機能是懲罰機能與矯正型的特殊預防機能的不可或缺的紐帶。它的形成不僅有法律根據,而且有事實依據。誠然,因結構及其機能上的沖突,使得教育矯正機能無法成為懲罰機能與非矯正型的特殊預防機能的聯系紐帶。事實上,此種情形是懲罰機能與非矯正型的特殊預防機能的直接結合,勿用中介。由此可見,在懲罰機能與預防機能之間教育機能作為必然性中介的覆蓋面至少占了一半以上。隨著社會文明程度的日益提高,這一覆蓋率還將不斷地上升。
三、刑法教育性之強化
由上可知,我國學界對刑法的教育性的研究存在諸多問題。在推行法治的當前,重視(作為保障法的)刑法的教育性勢在必行。特別是在缺乏法治傳統以及道德約束乏力的國度,加強對法律的教育理性的思考,有助于促進法治建設、提升民眾對法治的信仰,因此強化刑法的積極意義的教育性就顯得尤為重要。對此,至少需要從兩方面作出不懈努力。
(一)理論上走出認識誤區,加強對刑法教育性的研究
對于前述陷入誤區的觀點,本文已進行了一定程度的批判。因此,必須認識到刑法的教育機能及其教育特性的重要性。當然,它們不是憑空而生的,而是來自刑法特有的教育結構,以及這種結構、機能及其相互關系所形成的特殊機制,它是一種特殊的懲罰犯罪與治理國家(包括矯治罪犯)的教育機制。
對這種涉及刑法教育性的特殊機制的研究卻是一個沒有獲得足夠重視的研究課題。即使在西方,關于刑事懲罰(與治理)的教育機制的研究也不夠充分。盡管德國刑法學家李斯特主張教育刑論[14](P217-219)。該理論強調了特殊預防中的懲罰教育的作用,具有歷史進步性,而且在德國刑法中至今還反映了教育刑的思想。這種思想也獲得了日本一些刑法學者的繼承和發展。一些國家甚至也有《勞動改造教育學》之類的專著或教材[15](P11)。其中對罪犯特殊預防中的教育進行了較詳細的研究。但是,這種教育刑的理論過于偏重對罪犯的教育矯治而沒有足夠重視一般預防中所具有的教育特點。當然,后來以德國刑法學家雅科布斯為代表的學者主張積極的一般預防理論。他認為,刑法的任務在于保障法規范的效用,強調人們對法規范的認同感,使一般的市民學會對法規范的忠誠[16](P1-146)。然而,在他那里,仍然沒有結合積極的一般預防中的教育、消極的一般預防中的教育與教育刑中的教育問題進行專門系統的研究。亦即,對刑法機制少有從教育學視角做整合性的系統分析。當代中國,也存在此種類似問題。涉及刑法教育性的問題主要是偏重于對中國特色的罪犯教育學(含勞動改造學)等狹義上的“懲治的教育學”的研究。其實,為了加強刑法教育性的研究,還需要從“刑法懲治的教育學”(廣義上的“懲治的教育學”)角度去分析刑法問題。“刑法懲治的教育學”的內容,包括罪犯教育學(含勞動改造學)、消極的一般預防涉及的教育以及積極的一般預防涉及的教育等內容。對刑法的懲教機制的系統研究,或許可以成為從廣義上的“懲治的教育學”角度進行整合性分析的一種路徑。因為刑法的懲教機制包含了比刑罰的懲罰機制和刑罰的教育機制更豐富的內容,其中還涉及定罪的懲教機制的研究等等。可以通過研究,探索其中的發展規律。筆者認為,中國刑法應當是“走向教育意義的法治刑法”,中國刑法學則應當是“走向教育意義的刑法學”,從而使刑法學成為名副其實的“最精確的法學”,也是令人肅然起敬與深受教育的法學。
(二)實務上加強吏治,打造“以吏為師”的良好形象
“以吏為師”原指讓官吏作為教授法令的老師,但其中也蘊含著官吏本身也應當為人師表之義。司法人員實際上是刑法教育性得以切實推行與體現的基本主體。尤其是“身教重于言教”。他們的行為舉止關系到公平正義的實現,關系到刑法運作的教育效果。據此,應重視實務界“以吏為師”的榜樣力量的問題。
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作者:曾明生(1971-),江西省社會科學院副研究員、法學博士,主要從事刑事法學研究。（原載《商丘師范學院學報》2010年第2期）。
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